Гражданское право Германии [Ф Бернгефт] (doc) читать онлайн



Бернгефт Ф., Колер И. –
Гражданское право Германии
ПЕРЕВОД С НЕМЕЦКАГО
•студентов С.-Петербургского университета:
Б. М. Брамсона, С. О. Добрина, Е. Е. Карасова и В. В. Нечаева
ПОД РЕДАКЦИЕЙ
В. М. НЕЧАЕВА.

С.-ПЕТЕРБУРГЪ
СЕНАТСКАЯ ТИПОГРАФИЯ . 1910.
7 Г П G
E-S10.
ПРЕДИСЛОВИЕ РЕДАКТОРА.
Предлагаемая книга состоит из двух очерков. Первый при­надлежат проф. Ростокского университета Ф. Берпгефту (F, Всгпhöft) и напечатан во 2-м и 3-м изданиях известного Handworberbuch dor Staatswisscnschaften, hcrausg. v. Dr. J. Conrad, Dr, L. Elster, Dr. W. Lewis и Dr. Ed. Löning, под заглавием: „Das bürger­liche Gesetzbuch für das putsche Reich“. Это лучшее из существую­щих изложение процессаобразования .единого германского гра­жданского уложения 1896 года. Второй написанъ’проф. Берлин­ского университета I. КолброЦКЬИиИег) и помещен в вышедшем в 1903 t. под его редафст шестом издании Holtzendorff’s Encyklopädie der Rechtswissenschaft под заглавием: „Bürgerliches Recht“. Особенность этого труда состоит в том, что в нем автор, не претендуя на полноту изложения современного граждан­ского права Германии, постоянно и последовательно выделяет и освещает особенности нового «радасданскдао права сравнительно с традиционным „общимъ“ или пандектпым правом, вошедшим в значительной мере в германское гражданское уложение, по при­нявшим под влиянием новых жизненных течений совершенно новые формы. В таком своем виде оба очерка дают гораздо более сжатое, но и гораздо более яркое, чем лее другие большие и малые курсы по германскому гражданскому праву Германии, освещение современного состояния гражданско-правового быта этой страны, а вместе с тем и того уровня, какого достигло в на­стоящее время гражданское право на Западе Европы вообще.
Книга предназначена прежде всего служить пособием студен­там при слушании читаемого мною в С.-Петербургском универ­ситете специального курса современного гражданского права Гер­мании. Но, в виду указанных выше качеств входящих в пее
трудов проф. Берпгефта и Колера, она, по моему мнению, за­служивает внимания и более широкого круга русских юристов, интересующихся современным состоянием гражданского права на Западе.
Во время печатания книги в германском законодательстве, имеющем отношение к изложению проф. Колера, произошли следующие перемены. 15 мая 1908 года издан имперский закон о союзах (си. о нем статью г. Ширкова в „Жури. Мип. Юст.“ за 1909 г. № 4), изменивший многие отношения в образовании союзов и некоторые постановления гражданского уложения, между прочим § 72, согласно которому правление союза обязано было по первому требованию амтсгерихта представить список пленок общества. 30 мая 1908 г. издан имперский закоп о страховом дого­воре (переведен под моей редакцией в „Известиях Общества стра­ховых знаний“ в. 1-й, Спб. 1909) и 7 июля 1909 г. имперский же закон о пресечении недобросовестной конкурррнгѵш (переведен под моей редакцией в „Жур. Мин. Юст.“ и 1910 г. кн. 1). Все эти законы затрогивают в некоторых частях изложение Колера, но своевременно удалось исправить это изложение па основании новых закопов только по отношению к договору страхования, где в подлинном тексте автор ведет его по проекту страхо­вого договора.. В переводе изложение исправлено соответственно с: новым законом. Другие части книги были уже напечатаны, когда упомянутые выше законы появились. ,По отношению к но­вому закопу о пресечении недобросовестной коикуррфнции следует сказать, что в нем приняты во внимание некоторые, вошедшие в изложение критические замечания проф. Колера о недостат­ках старого германского закона и отношении этого закона к гражданскому уложению.
В. Нечаев.
ОГЛАВЛЕНИЕ.
ГРАЖДАНСКОЕ УЛОЖЕНИЕ ГЕРМАНСКОЙ ИМПЕРИИ В ПРОЦЕСС ЕГО ОБРАЗОВАНИЯ. Ф. Бериефта, . . . . 1
Введение.
I, Состояние германского права до издании германского гражданского уложения.
Римский элемент в германском правообразовании.- Римское право эпохи капиталистического хозяйства; его характерные черты.-Мобилизация земельной собствен­ности и свобода оборота.-Положение должников и от­ветчиков.-Римское драло христианского времени.- Защита слабого.-Влияние церкви. . и канонического , права. . . . . . . . . 4-10
Рецепция римского права на Западе.-Влияние изу­чения чистого римского права.-Пределы рецепции.'- Германско-правовые элементы.-Семейное и вещное право.-Влияние на них римского права.-Местные кодексы и область их применения.-Пестрота права.- Научное изучение права . ... . ИО-18
II. Происхождение германского гражданского уложения.
Идея единого кодекса и попытки её осуществления до учреждения Германской Империи.-Предварительная коммисия 1874 года и задача кодификации единого гер­манского права.-Коммисия для составления кодекса.-- Приемы работы и условия, в которых она происхо­дила.-Первый проект и его критика . . . 18-24
4. Вторая коммисия для переработки первого проекта уложения. Состав и способы работы второй комыйсии.- Результаты переработки.-Уложение и социальные за-
просы времени.-Обсуждение проекта в рейхстаге и его принятие . . . • . • • 24 31
III. Пределы действия германского уложения.
Достигнуто ли полное единство?-Правовые области, предоставленные местному законодательству.-Времен­ные ограничения применения единого права в парти­кулярных государствах . . . . , 81-35
IV. Что дало Германии гражданское уложение?
Положительные качества уложения.-Отношение к юриспруденции,-Вопрос о народности.-Социальная
сторона.-Оценка притязаний, предъявленных уложе­нию с точки зрения задач современной экономической политики . . . . . . . . 85-41
СОВРЕМЕННОЕ ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО ГЕРМАНИИ I. Коллара . 48
Введете.
§ 1. Наука римского права в 19 веке,-Изучение национального германского права. - Внешняя история гражданского уложения.-Члены коммисии для состав­ления уложения.-Вторая коммисия . , . . 45-50
А. Общая часть.
Книга первая.
Источники права.
§ 2. Источники современного гражданского права Германии,-Закон и обычное право. . .
§ 3. Способ концепции норм в гражданском уло­жении; достоинства и недостатки этого способа,-Язык кодекса; „доктриналивмъ“; романистические, влияния.- Социальное право в уложении. . . ’. . 51-56
Книга вторая.
Основные мысли,
§ 4. Частно-правовой порядок обладания имущест­
вами. . . . .... . . ' . 56-57
ш
§ 5. Состав гражданского общества и субъекты прав.-Ограничения личного права-Свобода воли в обороте и сфере обязательственных отношений в част­ности.-Новые социальные образования; идея страхования и её значение . . . . . . , 57-62
Книга третья. .
Лица.
1. Люди.
§ 6. Начало и конец личности. -Положение без­вестно отсутствующих.-Две системы, действующие в этом отношений.-Точка зрения гражданского уложе­ния.-Последствия признания человека умершим. . 62-65
2. Юридические лица.
§ 7. Союзные образования и их значение в совре­менном праве.-Теория фикций.-Союзы, служащие хо­зяйственным и идеальным целям.-Отношение со­временного германского права к той и другой группе.- Возникновение союзов и их правоспособность.- Поло­жение союзов, лишенных правоспособности. Распро­страняются ли постановления германского уложения па акционерные компании и союзы, регулируемые другими имперскими законами? . ... . . 65-71
§ 8. Учреждения,-Понятие учреждения.-Постанов­ления германского уложения.-»-Учредительный акт.- История учреждений.-Ограничения, налагаемые па уч­реждения государством.-Фидуциарные учрфясдения . 71-78
Книга четвертая.
Объекты права.
§ 9. Вещь и её составные части,-Спорные вопросы в этой области . . . . . . ,
§ 10. Отношение принадлежности.-Современное по­нятие принадлежности.-Единство предприятия и его влияние на юридическое положение вещей.-Понятие иму­щества. - Значение этого понятия в современном праве. . . . . . . . . 73-79
Книга пятая.
Правовые явления.
§ 11. Субъективные права и притязания.-Значение в праве последнего понятия. .... 80-81
§ 12. Юридические действия и сделки; юридическия
события . • • • • - • 81 82
§ 13. Условия а сроки при юридических сделках. 83-84
§ 14. Ошибка при заключении юридической сделки.-
Способы оспаривания сделки с ошибкой . . . 84-80
§ 16. Понятие возражения в особенности.-Правовые нормы и возражения.-Значение возражения в совре­менной концепции.-Возражения диляторные и перемнторные . . . . . . . . 86-89
§ 16. Исковая давность,-'Основания давности.- Укороченная давность и её значение в современном праве.-Течение и перерыв давности.-Постановка дав­ности в германском уложении . ... 89-92
Б. Абсолютные права.
Книга первая.
Право личности.
а) Выражения права личнооти.
§17. Право личности и его выражения: а) жизнь здоровье и честь; б) право на имя в особенности. Зна­чение этого права в области торговли.-Передача пред­приятия вместе с передачей формы. § 18; в) право на собственное изображение. § 19; г) действия,, унижающие личность. . . ... . . . 93-97
§ 20. Посягательство на промышленное положение лица.-Недобросовестная конкурренция-Закон о то­варных знаках и германская юриспруденция,-Прак­тика судов.-Закон 27 мая 1896 г. о недобросовест­ной конкурреиции,--Пользование чужим именем.-При­менение §§ 823 и 826 герм. тражд. улож.-Случаи недобросовестной конку рренции, не предусмотренные за­коном 1896 года. . . . , . , 97-104
§ 21. Право на промысел.-Понятие и возникно­вение. -Условия занятия промыслом.-; Приобретенное
право на промысел,-Субъективные права на промы­сел и его признаки по германскому законодательству.- Переход права на промысел, . . . , 104-III
в) Пфроонивйкация (предотавительотво).
§ 22. Персонификация и представительство.-"Поня­тие представительства,-Полномочие.-Осношинил пред­ставительства и полномочия. - Положении поверенного по отношению в третьим лицам.-Отобрание полно­мочия,-Способы заявления о предоставлении полномочия и его отобрания , . . . . . .112 ~llß
Книги вторая.
Права на вещи.
:1, прнищ устинашннм т> инти-ртт w>-
двржанил мира и иоршика,
§ 23. Право па пещи,-«Владение и ого конструкция в германском уложении.--Социальный и индивидуаль­ный моменты,-Значение института владевия.--Элемент воля,-Владельческие иски. . . . , . 116-122
ä, Самстоягмлъные tipaua на вещи.
§ 24, Разграничение вещного и обязательственного права в уложении,-Обязательственное право против всякого правопреемника (jns «I геш).-Положение этого права в германском уложении. .... 122--124 \|§ 25, Недвижимости и движимости, -Значение вот­чинной книга,-Порядок ведения книг по вотчинному уставу 4 марта 1897 года,-Значение пиосонЬг.-Поря­док старшинства и публичная вера,-Засвидетельство­вание неубыточности. ...... 124-128
§ 20. Право постройки и его значение в современ­ном праве.-Современные «остановления о праве по­стройки. , . . . . . . . 128-180
§ 27. Ограничения собственности,-Эксплоатация,- Вознаграждение.- Районный закон 21 дек,-1871 г. Защита лесной культуры. - Соединение и округление земельных участков.-Охрана древностей. . . 130-184
§ 28. Соседские права.-Состав соседских правъ
по германскому уложению. ... . . 134-136
\ § 29. Движимые вещи. - Способы приобретения.-
Овладение.-Переработка.-Находка . . . 136-138
§ 80. Традиционная система. . . . '. 138-140
§ 31. Принцип: Hand muss Hand wahren.-Приобре­
тательная давность.-Значение добросовестности. . 140-142
§ 32. Виндикационный иск. . . . . 142
§ 33. Пользование в современном германскомъ
праве сравнительно с римским.-Пользовладение юри­дического лица ... . . . . |142-144
§ 34. Поземельные сервитуты.-Понятие и содержа­
ние сервитутов.-Сервитуты городские и сельские. . 144-146
§ 35. Право на меновую ценность (залог).-Поня­тие и виды по германскому уложению: вотчинный долг; гипотека пандектного права.-Вопрос о повышении в степени старшинства. - обеспечительная и книжная ипотека.-Совокупная ипотека. . . . . 146-153
§ 36. Заклад движимых вещей . . . 153-154
Книга третья.
Права на нематериальные объек-ты.
1. Права на силы в пространстве.
§ 37. Электричество, как объект права.-Юриди­ческая защита обладания электрической энергией, уго­ловная и гражданская. . . . . . 155-156
3, Права на идеи (права на нематериальные предметы с собственном смысле).
§ 38. Эстетические и технические идеи.-Природа и свойства прав на нематериальныя'блага.-Отличие лич­
ных прав от права на нематериальные блага. . 157-159 § 39. Объект права на нематериальные блага. . 159
§ 40. : Возникновение прав нематериальные блага -
Заявление, испытание и утверждение . ... . 159-160
41. Содержание прав на нематериальные блага. . 160-162 § 42. Ограничение прав на нематериальные блага. 162 § 43. Виды участия в правах на нематериальныя
блага: а) право издания; б) право лицфнций. . . . 162-164
rri
§ 44. Притязания ив прав на нематериальныя
блага. . . . . . . , . 164-165
§ 45. Два вида прав па нематериальные блага: право на идеи эстетического и право на идеи техниче­ского характера.-Авторское право на литературные, сценические и музыкальные произведения.-Ограничения авторского права в пределах газетного оборота.--, Срок авторского права международная защита автор­ского права. . . ... . . 1G5-170
§ 46. Авторское право на произведения изящных искуств.-Защита живописи и ваяния.-Зодчество.- Фотографии.-Промышленные рисунки. . . . 170-173
§ 47, Права изобретателей на применение сил при­роды.-Понятие изобретения. - Патенты па изобрете­ния.-Изобретение особых продуктов. - Изобретение способов производства.-Ограничения прав изобретате­лей.-Обязанности владельцев патентов. . . 173-180
§ 48. Право на модели. . , . . . 180--182
3. Право на блага производственного и потребитель­ного оборота (промышленные монополии).
§ 49. Промышленные монополии. - Их история.-
Право на потребительные силы. . . . . 182-184
С. Обязательственные отношения.
I. Общая часть.
1. О сновные идеи (индивидуализм, социальная политика, фтичвсния силы).
§ 50. Общий характер современного обязательствен­ного права. . . ... . . 185
§ 51. Свобода заключения договоров.-Предвари­тельный договор.-Принуждение к заключению дого­вора . . . , . . . , . 185-Т-186
§ 52. Усмотрение сторон при заключении до­
говоров. - Односторонния волеизъявления. - Форма и содержание договоров.-Договоры о перенесении права собственности на земельные участки.-Защита слабых и социальные постановления гражданского уложения.- Особые постановления современного права о найме услуг.-Работа малолетних и женщин. . .186-191
ѵш
§ 53. Правила о внутреннем распорядке на фабри­
ках и заводах,-Понятие и их юридическая природа. 192-19 5
§ 54. Договоры, противные закону и добрым нра­вам.-Прямое и косвенное противоречие закону.-По­нятие и содержание добрых нравов. . . . . 195-199
§ 55. Абстрактный вещный и обязательственный договор и его оспаривание на основании противоречия добрым нравам . ' . . . . . 199-201
§ 56. Имущественный интерес в обязательствах. 201-203
2. Развитие обязательственных отношений.
V § 57. Невозможность исполнения обязательств,-• первоначальная и последующая; исполнение родовых обязательств . . . . . . . . 203-205
§ 58. Заботливость должника в обязательственных отношениях и её виды . . . . ч . 205-206
р § 59. Несвоевременное исполнение обязательства,-
Просрочка и процесс . . . . . 206-208
у § 60. Вознаграждение за вред и убытки.-Положи­
тельный и отрицательный интерес.-Три случая возме­щения отрицательного иптереса.-Размер отрицатель­ного интереса.-Положительный интерес.-Виды воз­мещения положительного интереса.--Имущественный и нравственный ущерб . . ... . 208-215
§ 61. Содействие кредитора исполнению' обязатель­ства.-Отказ в принятии исполнения.-Просрочка кре­дитора. . . . . . . . . 215-216
' § 62. Альтернативные обязательства . , . . 216-220
3. Соединения обязательств..
§ 63. Двусторонния обязательства.-Последствия дву­сторонних обязательств.-Невозможность удовлетво­рения со стороны одного из контрагентов.--Ответ­ственность одного из контрагентов за неудовлетво­рение со стороны другого.-Невозможность удовлетво­рения по вине должника.-Просрочка удовлетворения . 220-227
§ 64. Совокупное долговое отношение.-Обязатель­ства корреальные и солидарные.-Римский и герман­ский елементы в строении солидарного обязательства.- Удовлетворение по солидарному обязательству в. раз-
личных его видах и влияние его на обязанности от­дельных должников. - Постановления гражданского уложения . .... . . 227-236
§ 65. Активные солидарные обязательства . . 235-237
§ 66. Неделимые обязательства .... 237-238
4. Передача обязательств.
§ 67. Историческое развитие передачи обязательств.- Уступка прав.-Уведомление должника. - Последствия передачи и её ограничения . . . . . 238-243
а
5. Прекращение обязательств. •
|2§ 68. Удовлетворение по обязательству,--Удовлетво­рение со стороны третьего лица.-Замена удовлетво. репия,-Зачетъ ....... 243-248
§ 69. Право па уравнение . , . . 248--250
II. Особенная чаоти.
1. Юридическая деятельность на основе юридических сделок.
Книга первая.
О б м е н благ.
а) Сделки по обмену вещей.
М1. Купля и мена.
§ 70. Канонические и французские влияния на регули­рование купли-продажи в гражданском уложфции.- Римская точка зрения.-Продажа чужой вещи,-Ответ­ственность за фактические недостатки предмета.-Право отмены договора.-Купля-продажа родовых вещей. . 250-254
' х 2. Дарение.
§ 71. Дарение и оборот.-Договорная природа да­рения.-Конструкция дарения в уложении и сомнения, ею вызываемые.--Отмена дарения . . . . 2.54-258
б) Сделки по обмену силами и услугами.
1. Паем и аренда.
§ 72. Двусторонний характер отношений, вытекаю­щих из найма.-Длительный характер найма и
вытекающие отсюда юридические последствия,-Продол­жение найма при отчуждении нанятой вещи.-Плата,- Срок.-Отказ от найма,-Аренда в фя отличиях от найма.-Предметы аренды.-Особые постановления об аренде . . . . . . . 258-262
Д Сделки ссуды и поклажи.
§ 73. Римские влияния; видоизменения римского пра­ва,-Развитие cleposituin irregulär©.-Наем помещений для хранения ценностей . . . . 262-265
3 Дяовор. личных услуг.
§ 74. Римская и современная точки зрения на дого­вор найма услуг (рабочий договор).-Ремесленные и нерфмеслонные услуги. - Отношения при домашней общности,-Вознаграждение.-;Отпопиения поручения (ман­дата).-Попечение о. чужих делах . . 265-268
§ 75. Театральный ангажемент.-Аналогия с арен­дой . . . . . 268-269
4. Договор подряда.
§ 76. Отличие от найма услуг и купли будущей вещи.-Ответствеппость подрядчика за недостатки ра­боты.-Несвоевременное исполнение заказа.--Издатель­ский договор.-Просрочка принятия со стороны заказ­чика.-Права заказчика.-Особенности, издательского договора.-Последствия просрочки принятия заказа . 269-273
§ 77.-Сделка о доставке злектрической энергии.- Квалификация сделки, как договора подряда.-Взаимные отношения сторон.-Особенности сделки в сравнении с договором подряда . . . . 1 273-275
в) Сделки менового характера, связанные о риском.
§ 78. Договор страхования.-Понятие и историче­ское развитие договора страхования.-Страхование от убытков.-Страхование выше стоимости имущества.- Страховой интерес.-Содержание страхового договора.- Обязанность сообщения сведений о застрахованном пред­мете со стороны страхователя.-Обязанности страхов­щика,- Случаи ; прекращения страхования'-Перестра- ’
xniwa.-Страховая премия. -Страховой закон 30 мая 1908 г, и закон lä мая 1901 г. о частных страхипых нродириятиях,-Страхование на началах взанмИИН’ТИ ........
| 71). Страивание жизни.-Существо и понятие стра­хования жизни,-Сообщение наказаний, определяющих состав и мчестин) риски. Страхования жизни, как договор в пользу третьих ЛИЦ. Условия ОТВГ.ТСТИНЧИ-
нпсте етрахшищика. -Премии при етрахошниии жизни.-
Писледстии« прекращения уплаты премий. Пиды стра­хования жизни,-Рваервы премий, -Право страхователя
на резервы премий, ......
Книга нторая.
Сложение имуществ (товарищество).
§ »()« Существо договора товарищества в отличие от меновых сделок.-Организация товарищостищ*. складочное имущество, взносы,-Прекращения товари­щества , . . , . . , .
§. 81. Промышленные картели,-Тресты . . ,»
Книга третья.
Абстрактный договор о долге.
§ ь2. Абстрактный договор в рвмекбм праве,- Сомнения, возбуждаемые абиражиым договором в современной» ираяег-ЧЗивтение ибстрактиго договора,- Приказ -. . .
§ 88. Поручительство, как абстрактный договор,- Поручительство в форме мандата.-Привилегии пору­чителя в гражданском уложении.-Отношение поручи­теля в дошнику по римскому и современному нрапу.
Книга четвертая.
Обязательства, возникающие в силу создания долговым документов (сгеаиио).
§ 84. Бумаги на предъявителя,-Теория креации и её аначепие,-Кредитор но бумаге на нредъявители.- Различие между кродитором и получателем платежа.-
276-283
284-289
289-292
292-294
294-296
296-298
хп
Положение процентных купонов в современном праве.-Изъятие бумаг из обращения и объявление их ничтожными . . . . . .. . 298-303
Книга пятая.
1. Обязательства, возникающие в силу оказания помощи.
§ 85. Деятельность в чужом интересе и её виды.- Обогащение другого и ведение чужих дел без пору­чения.-Совместная деятельность в своем и чужом интересе.-Действие в собственном интересе с кос­венными выгодами для других .... 303-305
2. Обязанности к уравнению и оказанию помощи.
§ 86. Неправомерное обогащение.-Само исправление правовых несправедливостей и его случаи . . 305-309
§ 87. Обязанность ж уравнению.-Меры против должника, растрачивающего свое имущество.-Оспари­вание заключенных должником сделок ... . 308-311
§ 88. Другие случаи уравнения . . . . 311-312
3. Реакция против недозволенных действий.
§ 89. Объем недозволенных действий в граждан­ском уложении.--Поступки против добрых нравов в частности.-Виды таких поступков.-Колебание чужих прав,-Злоупотребление правами . : • . . 312-316
§ 90. Вина и неосторожность, как основания ответ­ственности.-Непреодолимая сила.-Ответственность за действия . . ... . . . 316-318
§ 91. Ответственность за третьих лиц.-Виды ответственности и способы возмещения вреда . . 318-320
" ' ' ' ' " ; ; ’
Д. Семейственное право.
1. Брачное право.
§ 92. Юридическая конструкция современного брач­ного союза,-Двоебрачие.-Надзор государства над заключением брачного союза . ’ . . . . 321-322
§ 93. Браки несуществующие и ничтожные -Случаи ничтожности браков,-Оспаривание брачного союза в случаях насилия, обмана или ошибки . .. . 323-326
§ 94, Взаимные отношения супругов.-Юридическое существо отношений супругов по уложению. Вмешательстно епокуаекого суда . . . . 326-327
§ 95. Развод,-Принцип нерасторжимости брака, ого историческое развитие и ограничения, Случаи рас­торжения брака,-Развод по причине тяжкой болезни и умопомешательства,-Постановления уложения о пшииДиих к разводу ....... 327-830
2. Нуачное имущественное право.
§ 99, Различные системы имущественных отноше­ний у разных народов и в истории.-Общность иму­ществ в особенности.--Достоинство и недостатки общности имуществ,-•-Общность имуществ, приобре­тенных в браке. (иистома «олынниаипя и управления
мужа,-Внесенное имущество жены. К Иридичоская при­
рода, подьиовиииия и управлении мужа,Право отчужде­ния имуществ жены ...... 330 -339
§ 97, Общность имуществ по гражданскому уложе­нию. - Виды общности и их'!, особенности.-Система раз­
дельности имуществ.-Способы и условия прекращения общности имуществ . . . . . . 886-844
§ 98. Выбор системы имущественных отшвшший. 344-345
3, Родители, дети и права родительской власти.
а) Законные дети,
§ 99, Общий характер отношений родителей и де­тей в римском праве,-Германско-правовое понимание этих отношений.-Прекращение родительской власти по достижении детьми совершеннолетия. - Родительская власть матери,-Родительская власть в гражданском уложении 345-849
§ 100. Ограничения родительской власти,-Наблю­дение за воспитанием детей,-Вмешательство опекун­ского суда.-Отобрание детей от родителей и лишение родительской власти . . , . . . 849-852
§ 101. Право пользования имуществом детей,- Права и обязанности родителя в этом отношении
§ 102. Право управления и контроль над ним со стороны опекунского суда , ... . 352-854
ХИГ
§ 103. Возникновение отношении между родителями и детьми.-Происхождение детей от законного брака.- Спор против законности рождения.-Признание му­жем законности рождения . . . . . Зоо-357
б) Внебрачные дети.
§ 104. Три системы регулирования положения вне­брачных детей в новом праве.-Римская система.- Система прусского и австрийского права.--французская и новая германская система.-Недостатки новой гер­манской системы.-Права и обязанности отца внебрач­ного ребенка . . . . . . . 357-360
§ 105. УзаконениедетеЙ через последующий брак.- Сопричтение к законным детям (легитимация), его условия и порядок , . . . . . 360-362
в) Искусственное родство.
§ 106. Усыновление.-Понятие.-Права и обязанно­сти, устаповллфмые усыновлением,--Юридическая при­рода усыновления.-Усыновление несколькими лицами и усыновление супругами.-Отношение возраста усынови­теля и усыновляемого.-Прекращение усыновления . 362-365
г) Опека. /
§ 107. Германско-правовая идея опеки.-Опекун, как должностное лицо,--Точка зрения прусского права. - Постановления гражданского уложения.-Лица, могущие быть опекунами.-Юридическое положение опекуна.- .Семейный совет,-Попечительство . . . . 365-368
Е. Наследственное право.
1. Основные лимслм (положение наследника).
§ 108. Гермаиско'-иравовая идея наследования.-- Ответственность наследством.-Наследник, как упра­витель наследства , . . . .. . . 369-370
§109. Отношения нескольких наследников.- Долги отдельных наследников.-Совокупная ответ­ственность наследников за долги . . 370-372
«j Hu. Обитательное приняти наследства паслед* ниишм.-Отречение от паеледствя,-Отказ от наглед.-пы . . . . . . ’ . . 37 2-373
S Ц |. Назначены пцднаследпишж.-Отличия от римгкаг« нрава.-Субституции в германским и фран­цузским нраве.-Срик евлзипинисти имущества, обуѵдииаиняое подножием ...... 373-37и>
Й 112. УдистивТфѵнии! законное,ти прав наследника.Внпогииш |н».шп sine re.« -Удистинеронио о наследство« •
мых нравах ни уложению.-Последствия неправильности удостоверения . . . . . . . 376-37ИИ
ä, Порядок иаеледования но закону.
Й 113. Очередь призыва наследников.-Положение супругов.-•Продвпритолыгал часть имущества, предоетшцтшя «упругая? . П7(> 377
§ 111. Уракии'нио шиеледстнеиных долей.--»Формы урапииении нь истории и повои вримл,-Выдел детей.»
Cdbiltti римского Ирана,- Дарении в отношении к урав­нению. Зачет издержек по воспитанию и образова­нию. Способы уравнения. Зачет . , . . 877 -382
3, Паслпдоваяис в аилу воли завещателя,
8 11Распоряжение па случай смерти. Старое гер­
манское июгиренио па наследника по воле завещателя. Наследство и отказ ...... 882 -888
§ 116, Ноикиг.ррдетвенность волеизъявления завещнтолл и исключения ...... 388-384
§ 117. Форма завещаний.-Публичное завещание и
способы его составления.-Завещание частное.-Его про­исхождение. Невыгоды и выгоды частного завещания,- СШстиитшоручииое завещание, - Завещание несовфршопнолетних ........ 384-380
§ 11«, Договор о наследовании.-Значение и недо­статки этого института,-Содержание договора о паследоваиии,-Порядок оспаривания.-Совокупное завещамие,-Дровне-герианская мысль, лежащая в его осно­вании.-Смягчение её в гражданском уложении,-Ос,паривднио завещания _ . , . . . 386 -38!)
И 1Н). Право отказов,-Отказы в римско-правовой •системе,-Особенности германского права,-Положение
XVI
кредиторов.-Фидеикоммиссы и их положение в но­вом праве. .... . . . . 389-891
§ 120. Приобретение отказа.-г-Римский и германский порядки приобретения.-Dies cedens и dies veniens.-От­речение от отказа . . . . . 392
§ 121. Лица, участвующие в отказе.-Обременен­ный отказом и наделенный им.-Взаимные отношения этих лиц.-Подотказы.-Отказ, возложенный на не­сколько наследников.-Отказ предварительной части (прелегат),-Римское право и германское уложение . 893-39 &
§ 122. Возложение обязанностей.-Отличие от от­каза.-Лица, управомоченные на требование исполнения обязанности. ... , . . . 395
§ 123. Душеприказчики.- Первоначальное понятие душеприказчика.-Душеприказчик, как должностное лицо в современном нраве,-Функции душеприказ­чика.-Юридическая конструкция душеприказчичеств а.- Назначение душеприказчика . . . . . 395-ß97
4. №ъръг против произвола наследодателя (право на неотъемлемую долю).
§ 124. Историческое развитие'права на неотъемле­мую долю в Германии и Франции.-Римская система неотъемлемой доли. - История неотъемлемой доли в Риме.-Постановление гражданского уложения . . 398-400
§ 125, Притязание на' неотъемлемую долю и её цредоставдение.-Возникновение притязания.-Разсчет, не­отъемлемой, доли.-Cautela Socini.-Критика постановле­ний гражданского уложения , . . . . 400-402
§ 126. Иски, возникающие из права на неотъемле­мую долю . . . . . 1 . • , • 402
§ 127, Неотъемлемая доля и дарения,-Присчет да­рений к неотъемлемой доле . . . . . 403
§ 128. Лишение неотъемлемой доли.-Римские по­становления и гражданское уложение.-Основания ли­шения.-Две их категории.--Прощение,-Устранение оснований лишения. . . . . . . 403-400
§ 129. Недостатки института неотъемлемой доли,-? Ограничение наследника.-Ограничения расточителей и права пользования капиталом. ... . 406-407,
ГРАЖДАНСКОЕ УЛОЖЕНИЕ
ГЕРМАНСКОЙ ИМПЕРИИ
В ПРОЦЕССЕ ЕГО ОБРАЗОВАНИЯ.
Фр. Бернгефта, Профессора Ростокского университета.
В В Е Д Е IIIЕ.
1-го января 1900 года вступило в силу гражданское уложение Германской империи. Это преобразование, совершившееся к на­чалу нового столетия, представляет собою полный переворот во всей правовой жизни Германии. В истории германского права во­обще, может быть, не было другого события, которое могло бы сравниться, по своей всеобщности и глубине, с тем, которое со­вершилось благодаря введению в действие общего гражданского кодекса."
Мнения о достоинствах нового уложения, в периоде его об­суждения?, сильно расходились между собою. Рядо.ч с восторжен­ными похвалами слышалось и много выражений строгого порицания. Но по отношению к двум пунктам царило тогда почти общее согласие. С одной стороны все признавали, что в настоящем своем виде гражданское уложение в высшей степени основатель­ное и добросовестное произведение, которое смело может поме­риться с всеми другими подобными трудами новейшего времени. С другой стороны все были согласны и в том, что, несмотря на свои достоинства, оно, как этого и следовало ожидать в виду трудности поставленных ему задач, страдает как в целом, так и в отдельных частях, значительными недостатками.
В виду этого одна группа юристов высказывала сомнение в том смысле, что не, было ли бы более благоразумным с точки зрения интересов германской правовой жизни, при наличности этих недостатков, лучше остаться и впредь на; некоторое время при прежнем состоянии источников права или, по меньшей мере, отложить на некоторое время реформу, сделав попытку в третьей редакции создать кодекс, стоящий на уровне времени и соответ-
- .4 - ствующий всем требованиям, которые могут быть предъявлены к подобного рода творению. Большое же число немецких юри­стов пе разделяли этих сомнений. Законодательная власть скло­нилась к точке зрения последних и в этом направлении при­няла свое решение.
Теперь гражданское уложение уже действующий кодекс. Было бы бесцельно, поэтому, перечислять задним числом все то, что выставлялось в свое время за и против его проектов. Для нас теперь гораздо важнее следить за тем, какое выражение граж­данское уложение найдет себе в жизни, а это зависит, как бы парадоксально это ни звучало, гораздо менее от его содержа­ния, нежели от того, что в него влагает и будет влагать в будущем юриспруденция и судебная прмктика. История дает нам достаточно примеров тому, каким образом на почве данного за­кона может образоваться такое право, о каком никогда не думал, да и не мог думать создавший его законодатель. Наи­более известным примером этого является римское право, раз­вившееся главным образом из 12 таблиц. Германское граж­данское уложение не может избежать* судьбы всех тех зако­нов, которые продолжали действовать при изменяющихся жизнен­ных отношениях. Задача судов по отношению к новому уло­жению заключается, разумеется, прежде всего в том, чтобы применять его согласно его теперешнему смыслу. Но уже и те­перь понимание закона не должно сообразоваться во всем с его мотивами,-с тем, что разумел при написания той или иной статьи такой то член коммисии или такой то оратор в рейх­стаге. Словам закона нужно придавать тот смысл, который бо­лее всего соответствует теперешнему способу мышления и потреб­ностям нашего времени. Позднее юристы будут истолковывать его согласно их образу мышления и потребностям их вре­мени.
I. Состояние германского права до издания уложения.
Для постройки германского права фундамент и столбы до­ставил Рим. Этим па германское право наложен отпечаток такого характера, который не устранит даже будущее уложение, и который будет проявляться, несмотря на быстроту развития со­временной жизни, и в текущем столетии. Это имеет выгоду в одном отношении. Для решения задачи управлять большой,
составленной из совершенно различных народов, империей, римляне возвели юридическое искусство на такую ступень, какой оно до них никогда еще не достигало. Оно остается, поэтому, и доныне предметом единодушного удивления. Но это техническое совершенство большею частью заставляло забывать те социальные цели, которыми определилась большая часть содержания римского права.
Само собою разумеется, что социальные цели, к достижению которых стремится закон, сильно различаются, смотря по при­роде данного народа и экономическому положению, в котором он в данное время находится. Не все классы народа оказы­вают одинаковое влияние на развитие права. В праве находят себе выражение по преимуществу воззрения тех сословий, кото­рые имеют в нем наибольший интерес. Это не значит, что бы они сознательно действовали здесь своекорыстно, по предста­вляется естественным, что каждое сословие лучше знает свои собственные нужды, нежели нужды других, и находит наиболее необходимой помощь закона там, где оно само страдает.
В Риме за прежней аграрной эпохой последовала эпоха круп­ного капитализма. Хотя к концу республики и в первые годы императорского времени огромное число знати были землевладель­цами, но они давно уже перестали заниматься хозяйством всвоих имениях. Старые легенды, подобные рассказу о Цинцинате, который, будто бы, собственноручно пахал землю, пользовались, правда, и в это время большим почтением, но охотников подра­жать ему более уже не находилось.
Прежних мелких владельцев, которые сидели когда то на не­больших земельных участках (precarium), и которые при патри­архальном правлении вели все таки сносное существование, хотя землевладельцу и принадлежало право удалять их с земли по своему усмотрению, - прогнали с их клочков земли и их наплыв увеличил столичный пролетариат. Победа плебейской партии, на содействие успеху которой они отдали свои последние силы, не послужила им на пользу.
Обширность области римского владычества и широкий взгляд новейших государственных людей были не только не выгодны для зфмладелия, но прямо вредны. Для возникающей всемирной империи было второстепенным вопросом, что делает италийский землевладелец с своим имением. В политическом отноше­нии важна была только столица, а её население требовало непре-
лению дешевого хлеба. Вздорожание могло дать повод к опас­нейшим восстаниям черни, которая считала себя настоящим владыкой мира и поддерживалась в этом мнении льстивыми ора­торами. Поэтому была избрана совершенно антиаграрная политика. Началось всяческое покровительство ввозу зернового хлеба, а вер­хом мудрости считалось понижение до минимума цены зерна. Никто из римской знати этому не противоречив. Существование знати не зависело главным образом от доходности земли, ко­торою они обладали. Для них было несравненно важнее заслу­жить сочувствие низших слоев народа, дававшее надежду полу­чать, благодаря популярности, государственные должности и обога­щаться в качестве наместников крупных провинций. Их лич­ный интерес не побуждал их также стремиться к перемене способов хозяйства, как скоро хлебопашество стало невыгодным. Таким образом возникли латифундии, которые управлялись тол­пами купленных рабов, ина которых вновь стал пастись скот, как это было во времена кочевой жизни.
Поэтому римлянам осталась чуждой та мысль, что государство и общество имеют интерес в поддержании доходности имений. В старом праве существовали особые постановления для поземель­ных участков и главнейших предметов, необходимых для ведения на них хозяйства, как-то для рабов, а также и для вьючного и упряжного скота (res ипапсири); позднейшее преторское право отняло у них практическое, значение. Новейшая. тенденция решительно склонялась к правовой мобилизации земли, и если не обращать внимания на некоторые остатки старины, сохранившиеся до позднейшего времени, эта цель была вполне достигнута. Полу­чилась возможность продавать и закладывать земельные участки тем жё порядком, как движимые вещи; собственники могли по своему усмотрению делить их до бесконечности. Недвижимости сделались таким же товаром, как и все другое. :
Полная свобода оборота сделалась также и основным принци­пом обязательственного права.
Долгий опыт убеждает в том, что на развитие права оказы­вают особенно энергичное .воздействие важнейшие интересы оборота данного времени. Сумело же,напр., германское купеческое сословие добиться особого права, соответствующего его потребностям. Рим­ляне достигли другим путем того же, и не менее удачно. Они не создавали особого торгового права, они даже мало: внесли пере­мен в традиционную систему договоров, но они оживили старыя
формы новым духом. Понятие „bona fides“ послужило средством к преобразованию всего обязательственного права согласно новым потребностям. Толкование соглашений отрешилось от буквального смысла слов и принимало во •внимание только действительные намерения сторон, вступивших в соглашение; традиционные пра­вовые правила, возникшие в период односторонней формальной юриспруденции, теперь отжившей свой век, были ограничены или изменены соответственно практическим потребностям („utilitas"), и всякий кто хотел бы, опираясь на устаревшие правовые поло­жения, осуществить свою претензию, противоречащую современным воззрениям, натолкнулся бы на exceptio doli. Чрезвычайно интересно наблюдать, как каждое ново’е поколение истолковывает и видо­изменяет старые правовые положения, как, напр., Юлианъ- мнения Лабеона, Улыиианъ-воззрения Юлиана. Экономические и духов­ные силы получили простор для безграничной деятельности. Уже в предшествующем периоде пе считалось неправомерным после­довательное осуществление собственных интересов, если бы это даже совершалось в ущерб другим; это осталось неизменным и теперь. Такия положения, как „qui jure suoutitur, neminem laedit“, „jus vigilantibus scriptum est“, „in emtionibus et venditionibus circumscribßre licet“, достаточно доказываиотт., что защита слабых Не вхо­дила в цели права того времени, и что последнее не имело своей задачей препятствовать эгоистической, наживе, обусловленной ум­ственным или экономическим превосходством. Однако эта нажива могла доходить только до пределов, допускаемых требованиями делового оборота; кто преступал эти пределы, тот действовал противно „bona fides“.
Граница была весьма тонкая, и нам, новейшим людям, не всегда бывает легко верно установить разницу между дозволен­ным и даже поощряемым „circumscribere“, с одной стороны, и позорящим „dolo facere“-с другой.
Впрочем, и в это время охотно сохраняли из старого права все, что казалось годным к употреблению и теперь. Чрезмерно строгое долговое права старого времени было несколько смягчено, но оно, как и прежде, продолжало стремиться только к тому, чтобы всеми средствами, беспощадно принудить должника к испол­нению обязательства. Ничто не ограничивало права кредитора за­хватить должника; несостоятельному должнику, кроме того, грозил повор, который означал ничто иное, как потерю общественного положения. Гражданский процесс, как и прежде, покровительство­
вал богатым преимущественно перед бедными. Постоянное тре­бование обеспечений (cautiones), которое предъявлялось в процессе истцу, а главным образом ответчику, было легко осуществимо для перваго-для последнего же было' часто совершенно неисполнимо, и это тем более, чем дороже оценивался предмет спора. А не­возможность представить обеспечение, требуемое законом, означала для ответчика невозможность защиты, так что он даже из за совершенно неосновательной претензии подвергался без всякой пощады осуждению. Основания, по которым можно было требовать обеспечения, были весьма различны. Ответчики, которые позволили довести себя до конкурса, были обязаны во всех случаях предо­ставлять такия обеспечения, если хотели быть оправданными.
Те части права, которые были безразличны для делового обо­рота, развились необыкновенно мало. Семейное право сохранило в главных чертах ту форму, какую оно получило во-второй поло­вине республиканского времени: осталась отцовская власть, имуще­ственная неправоспособность детей; исключения допущены только для сыновей, которые были солдатами. Еще древнее было право наследования без завещания. Кроме того, что мать и дети полу­чили взаимное наследственное право, ничего не было изменено. Зажиточный римлянин нисколько не был в этом заинтересо­ван; он всегда по обычаю своей страны составлял свое заве­щание и потому всегда был в состоянии исправить без затруд­нения недостатки постановлений закона о наследовании.
Совершенно другую картину представляет христианская импе­раторская эпоха. Защита слабого против обездоления становится в действительности сознательным стремлением законодательства этого периода. Теперь думают уже не о том, чтобы дать креди­тору возможно более энергичные принудительные средства для осуществления его права, но о том, чтобы облегчить положение угне­таемого должника.
Большое число отдельных постановлений очевидно преследовало эту цель; затруднение продажи заложенной вещи и другие приви­легии должника по залогу, beneficium dationis in solutum, ограничение требований о возмещении убытков, самое большое, двойной стоимо­стью первоначального долга, введение cessio bonorum,, которая бы по меньшей мере смягчала при несчастной несостоятельности наи­более суровые последствия конкурса, образование beneficium competentiae и т. д. Сродную с этим тенденцию преследовали и де­тальные. привилегии, которые имели своей задачей обеспечить женщине обладание её приданым.
Не подлежит, конечно, сомнению, что эти меры часто шли да льше своей цели; часто те постановления, которые должны были защи­тить впавшего в несостоятельность, отнимали у тех, которым грозила подобная участь, последний кредит, могущий их спасти. Вымирающая юриспруденция после диоклетиаиовского периода не была достаточно жизненна для того, чтобы радикально преобразовать старое право и точно взвесить последствия вводимых теперь право­вых положений; поэтому указанные -нововведения носят большею частью характер чего то произвольного и случайного и имеют в системе римского права вид пестрых заплат иа одежде другого цвета. Но они всегда выказывают искреннее намерение уменьшить возрастающую нужду низших классов народа, и от искаженного латинского языка и напыщенных фраз поздней­шего законодательства веет часто истинно гуманным духом.
Каноническое право в очень немногих пунктах вошло в частное право и это, конечно,послужило к выгоде развития права.
Тесная связь между религией и правом вообще вредна; ктонибудь. из них непременно должен при этом пострадать. По­тому что иди религия должна приблизиться к мирским интере­сам, или право-одухотвориться, а ни то, ни другое не хорошо, Ре­лигия ставит идеальные требования, которым вообще не может удо­влетворить средний человек; с своей точки зрения она имеет, ко­нечно, полное право требовать, чтобы человек из высших осно­ваний отказывался от прочно обоснованных прав, чтобы он выносил терпеливо иго сделавшагося фактически невозможным брака, даже чтобы он добровольно принимал на себя незаслу­женный стыд и позор. Но вместе с тем она отказывается от того, чтобы проводить в жизнь свои основные принципы как общеобязательные правила поведения. Она это может, потому что её царство не от мира сего. Право же есть нечто совершенно мирское, оно должно быть рассчитано на средних людей, должно соответствовать их нуждам и принимать во внимание их тре­бования. Как скоро оно делается невыносимым, оно, как право, теряет всякую цену.
Строго-церковная точка зрения почти необходимо создает пре­зрение к жизненным интересам и недостаточное их пони­мание. Важнейшие потребности оборота и даже вопросы, касающиеся существования целого государства естественным образом утрачива­ют свое значение, если их рассматривать с идеальной высоты ре-
V -10 -
И / лигии. Таким образом объясняется каноническое запрещение процен/ тов, которое церковь старалась поддерживать всеми чрезвычай/ ними средствами своего могущества, и которое только потому не
утвердилось, что было фактически невыполнимо.
Мы познакомились с римским правом,' благодаря так наз. глоссаторам, которые преподавали его в 12 и 13 столетиях в верхнеитальянских университетах. Тогдашних ученых привле­кала исключительно формальная сторона, великое техническое со' вершенство римского права; историческое исследование отступало I на задний план, а оценки экономического значения правовых явлений пет и совсем следов. И в самом деле, вполне V понятно, что в эпоху, когда научное познание стояло на самом низком уровне, знакомство с логически развитой пра­вовой системой, удовлетворяющей самым сложным потребно­стям оборота, должно было действовать прямо ослепляющим об­разом. Римское право рассматривалось поэтому, конечно, не как нсторичёсйгГТщодукт, не как осадок воззрений, экономических и. общественных отношений известной, политически объединенной
х группы народов, но как кодификация естественного права, как Ц,гаиио scripta. ~ : ~~~ •
г Диак-известно, этот взгляд больше всего способствовал „/рецепциигщимского права в Германии: его следует считать и её истиннымъгтшу'феншимтг-оснотанием.' Он же сильнее всего спо­собствовал разрушению содержания германского права, ибо то, что сохранилось от него до позднейшего -времени, было им заклей­мено, как мужицкая привычка и неразумный обычай, который лучше всего уничтожить в интересах наиболее успешного раз­
вития права. j
р-'Замечательно то, что столетия, в течение которых совершай,,., \ -лась рецепция римского права, ничего не заметили из протекавТмого па их глазах великого исторического процесса Это собы/ тие происходило так медленно, что совершенно ускользало от ( современников. Из той идеи, что римское право есть наиболее / разумное в высшем смысле этого слова право,, создался обычай"'\ ( ссшатУБСЯ' ~На7ни~~интёрёмхъ~защиты своих собственных взгляI дов,>-особенно в тех случаях, когда нельзя было доказать сущех"ствованияПииестныхъ”правовых обычаев. Благодаря этому; при / менениё~?йм0каг0 прашГраспрострамлось всё~ширё~Гшире, а
• отсюда постепенно, укрепляется мнение,. что оно вообще является
действующимъ1 правом. Т •. .
Все это переходило из одного в другое так постепенно, что едва можно отметить отдельные выдающиеся пункты развития, да и процесс этот совершался отнюдь не одинаково в городе и в деревне, па севере и на юге. Большею частыодпщепция считается закончившейся к концу XV века или в средине ХѴИ[в действи-
т('.тыиости она еще продолжалась и позднее. Как только утвер­дилось то положение, что Corpus juris civilis есть действующее право, каждое более глубокое проникновение" в: его содёржапие-п новое его понимание служили к проведению в жизнь тех рим­ских принципов, которые еще не применялись. В этом смысле процесс рецепции тянется еще и до последнего времени. "“1
Возврения юристов все интензивнее проникались римскими j идеями и таким образом произошло то, что вообще все наше I юридическое мышление-даже в германско-правовых дисциплиI пахъ-носит яркий романистический характер. Многие из гер/ манистов рассматривают римские понятия, как образцы для всего света, Старая идея „ratio scripta! все еще жива. 4 •£
При описанных обстоятельствах более чистое знание рим( ского права не всегда было выгодно для развития права, потому что благодаря ему мышление юристов еще более удалялось от воззрений обыкновенных граждан. Какое отбудь положение рим­ского права, которое прежде понималось наивным образом, со­образно с национальными германскими представлениями и, благо­даря этому, непроизвольно применялось к потребностям текущей жизни, после того, как выяснялся его истинный смысл, начинало входить в жизнь соответственно этому своему первоначальному значению. Пропасть между юристами и обыкновенными гражданами становилась вся глубже по мере того, как первые постепенно раз­вивали научное понимание римского права и все более и более освоивались с кругом его идей.
Въболее полном виде были реципированы римские принципы, общие правила и в общем целая система римского права и при том в "такой полноте“что Даже должны были прилаживать къ
ней уцелевшие институты гармане.капо-права; Вскоре после этого было принято с некоторыми изменениями обязательствфЁЩццщЩЕ воГЪьгли устранены, конечно, римские
изошло даже дальнейшее развитие в том направлении, что ввели принцип общеобязательности бесформенных договоров. Твор­ческая сила идей германского права не простиралась, однако, так далеко, чтобы поставить на место римских вербальных дого­
»JtrntTiil
воров, которые не могли быть реципированы, так как не имели никакой почвы в немецком правовом быту, письменные дого­воры. Это обстоятельство в особенности поучительно для оценки рецепции, потому что вербальные договоры фактически уже и в римском праве сделались письменными, так как по установив­шемуся обычаю на всякую стипуляцию составлялся документ. Еслибы в Германию переходило живое право, тогда ближе всего было бы удержать из него указанную письменную форму дого­воров, заменив только связапнуюс стипуляцией формулу: „stipulatus est ego spopondi“ составленным в иных словах торжественным обещанием. Результатом этого было бы то, что письменные до­говоры имели бы подобно римским стипуляциям общеобязатель­ную силу, а другие договоры тогда только, когда бы они подошли под тип римских договоров. Но реципировали не римское право, но только понятое теоретически содержание Corpus’a juris,
как такое..
о у~~тщмвйнбмъП5ре при ближайшем рассмотрении должно сказать, что оно осталось большею частью германским. И что еще важнее, все наши воззрения в существе дела остаются германскими. Римское семейное право уже в позднейшее импе­раторское время п, именно, благодаря Юстиниану, сбросило с.
себя некоторым Образом свой архаический характер и при­обрело несколько обновленные формы, но даже и в этих фор­мах оно было в Германии всегда чуждо. По германскому праву сын выходил из под отцовской власти, когда делался эконо­мически самостоятельным. При действии этого правила римское семейное право теряло свофглавное основание, выражающееся в принципиальном признании отцовской власти продолжающейся пожиз­ненно, а, вследствие этого видоизменения и другие римские поста­новления получают совершенно новое значение. „Теперь полномочия отца стали .только-следотвием естественной зависимости сына и ифнчЯЕтсгГвместесъцей. Равным образом и многое другое из постаЭбвЗШиУ“римскпго права остается еще для нас непонят­ным. Немецкие студенты до сего дня упорно отказываются по­нятия „сын дома“ й „несовершеннолетний“ считать различными и запомнить, что по общему римскому праву сын дома может быть совершеннолетним, а несовершеннолетний-homo sui juris.
. К, счастью еще менее могло к нам проникнуть брачное имущественное право.
Ошибка юристов, состоящая в том, что они за юридической
конструкцией института не хотели знать его реального осуществ­ления в жизни, привела их к заблуждению, что будто бы вримском праве жене предоставлялось всегда свободно распоря­жаться всем её имуществом. При этом упустили из вида то, что такого рода положение совершенно противоречило воззрению римлян иа брак, как на нераздельную общность жизни. По­нятие об имуществе, находящемся в свободном распоряжении жены (Vorbchaltsgut) было, правда, принято в их систему брач­ного права, но оно было так чуждо их воззрению, что они должны были ввести для его обозначения греческое слово (кара<рерѵа), и что один из юристов старался объяснить его с помощью ссылки на галльское право. В действительности римским прин­ципом является не раздельность имущества обоих супругов, а договорное соглашение меледу самими супругами или их домо­владыками об урегулировати их имущественных отношений. Заботились о том, чтобы создать постановления па всевозможные случаи, касающиеся всего имущества обоих супругов, даже и будущие поступления, последние в той форме, что они теперь за­писывались, какъ' dos, по что их нельзя требовать до смерти тестя. Если несколько позднее жена получала имущество со сто­роны, то, конечно, она могла им свободно распоряжаться, но в её интересах было, чтобы она употребляла его, как dos, на цели брака; в противном же случае, если супруги никак не могли придти к соглашению относительно имущества, то в их распо­ряжении находилось последнее средство, состоящее в свободном расторжении брака. Таким образом, основным предположениями для правильного функционирования лижскйиЗЖГймы имуществен­ных отношений между супругами были: распространенный у рим­лян обычай заключать брачкыё~д0говоры и. затем, ембёдииая расторжимость ’брака. Ни тот, ни другая не были восприняты в Германии; поэтому здесь возникло свое особое имущественное право, основанное .на принципе разделениямдатвГЖи никакого со­мнения в том, что это право"еще ‘менее соответствовало гер­манским бытовым отношениям, чем римским, если бы оно в действительности применялось в Риме. Германское право, поэтому, энергично реагировало против него. Различными сред­ствами и при помощи разнообразных юридических конструкций оно пыталось создать другие системы, которые единодушно пре­следовали одну и ту цель-достичь соединения имущества путем „ закопа, в противоположность римлянам, осуществлявшим ее
обыкновенно с помощью договора. Но при этом они совершенно выступили из круга римских идей, так как признание права, принадлежащего отдельным супругам на общее имущество,-‘ .нельзя закрепить в римских понятиях.
иРИ'/. 'Меньшую способность сопротивления выказало германское на_ ()./’ сдедственное.дсраво-; Правда, и в этой области сохранился целый
ряд отдельных германско-правовых институтов, по и они были вполне-проникнуты римским духом, как, напр., прин­цип универсального преемства, дробления наследства по идеаль­ным частям, приобретение наследства путем присоединения, личная ответственность наследника. Искусственные конструкции римлян были восприняты и применялись к жизни без всякой критики,-не проверяя того, соответствуют ли они еще совре­менным отношениямъ) . •
Жестокая борьба между германскими и римскими принципами возгорелась вобласти вещных прав на недвижимости. В этой области сильнее всего проявляется принципиальная противоположу
. ность между., тем и другим правом; ' ~~”
' ~'По Германским воззрениям недвижимость Jne представляетъ
собою делим1ию~~по усмотрению и свободно отчуждаемого товара. Это~цельная, предназначаемая для определенных хозяйственных целей,..вещь,..._каторая должна' cdxpänjiTb свое экономическое на­значение не только в интересах настоящего владельца, но еще более 'в интересахъЭта цель достигалась постановлениями о нераздельности имений и ограничении отчуждения, особым порядком наследования, отка­зом от права на имущества при жизни и тому подобными ин­ститутами, которые, будучи подведены под римскую систему, размещены в ней по различным местам, а потому часто и
трудно распознать тесное родство их .между собою. Точно также и по отношению к правам на чужия вещи римские и гер­манские воззрения резко противоположны друг другу. Для пер­овых служит мерилом интерес собственника; поэтому в римском праве развился только один вид этого рода прав, сфера“ применёШГкототгаТиГпри том была, насколько возможно, ограниже праву известно огром­
ное количествосервитутныхъ"~пщИв и, кроме того, в нфмфньипёмъ'~~т0?риПп5зстифдгаУ~повинности (Reallasten). Извест­но, что эти последшя"часто 'йлй'в]тедн'ы~'№'*же обремени­тельны приведении хозяйства, что их невыгодные стороны осо-
бенно были ощутительны при переменах в системе хозяйства,' требуемых временем, и что при некоторых обстоятельствах благодаря им вообще невозможен никакой прогресс в сель­ском хозяйстве. Убыток собственника, переведенный па деньги, может превышать на много раз выгоду управомоченного. По­этому весьма понятно, что в интересах хозяйственного пре­успеяния требовалось их полное уничтожение, и па этот путь за­конодательство в действительности вступает. Одпако при этом большею частью слишком мало обращают внимания на обратную сторону дела. На самом же деле только благодаря этим правомо­чиям более мелкие участки земли, как, нанр., дворовые и земледель­ческие участки сельских рабочих и даже крестьянские имения и ста­новятся способными к ведению хозяйства и дают возможность суще­ствования определенному числу семей. Выкудпая сумма, уплачиваемая взамен этих правомочий, далеко не всегда является действитель­ным возмещением понесенного ущерба, даже если она и очень высока, особенно при постоянно возрастающих ценах. Пред­ставим себе, нанр., правомочие на дрова какой иибудь бедной крестьянской общины из расположенной выше горной деревни. Если цель обладания землею видеть не в том, чтобы она обеспечивала отдельным владельцам наивозможно высокую позе­мельную ренту, а в том, чтобы она давала людям возмож­ность существовать, то можно при известных обстоятельствах требовать сохранения поземельных повинностей даже и тогда, когда оно наносит владельцу земли очень большой убыток.
В общем, |лияпие римского права, прямое или косвенное, на 'германскую организацию обладания нфдвияшмостямйдгде оно про' являлось7~было “поольшёй "частй'цагубно. В теории око привело к романизирующему направлению, которое считало поземельные повинности особым родом обязательств, как это делает, напр., выдающийся германист Гербер, Еще вреднее было низ­ведение крестьянского владения к jus in re aliena в римском смысле этих слов или же к просто обязательственному отно­шению, которое, квалифицировалось как временная аренда. По­следствием этого было доведенное до возможной степени ограниче­ние крестьянских прав пользования и даже, в значительном объеме, конфискация крестьянских владений. Этот процесс про­ходил различные формы в разных местностях и государствахъ* но нигде не привел к. благосостоянию населения.
При разрушительном влиянии римского права могли сохраниться
только отдельные германские институты. Но и эти последние полу­чили развитие лишь по отдельным местностям в статутах, го­родских правах и других местных истопниках права, а по­тому и были лишены общего значения. Общим правом было по преимуществу римское с некоторыми изменениями, которыя' были по необходимостиг-вызеаньи 'местными отношениями. Поскольку воз­никали особенные кодификации, они былиг-полны., пробелов, не обнимали всех отношений и предоставляли римскому праву, которое . и при их действии сохраняло субсидиарное значение, чрезмерно большой простор для применения. При этом сами кодификации были по большей части проникнуты римским духом.
На новый путь вступила Пруссия. Еще в конце XVIII столетия возникло Прусское земское .кодекс, обнимающий гражданское право Пруссии въ"ёго~целом объеме, и исключивший из области своего применения общее право. Далее, во время французского господства в землях, перешедших к Франции, был введен Кодекс Наполеона, который сохранил в них свою, силу и тогда, когда они снова стали немецкими. Затем этот же кодекс в < немецком переводе с некоторыми добавлениями опубликован в , качестве баденского земского права. Австрия выделилась изданием Австрийского гражданского уложения, а Саксония-Грааюданского уложения для Саксонского королевства.
Общее право после этих кодификаций оставалось действую­щим: в новых прусских провинциях, в Шведской части По­мерании и некоторых прусских округах; в Баварии, за исклю­чением Пфальца, княжеств Апсбаха и Байрфта и некоторых более мелких местечках; в Виргпемберге', в великом герцогствг Гессенском, за исключением Гессена на Рейне; в МекленбургШверине и Мекленбурге-Отрелице\ почти во всем Саксен-Веймарг и Ольденбурге-, в средне германских герцогствах и княже­ствах и в трех свободных городахъ', в общемъ-на площади с 16 миллионов жителей.
Прусское местное право 1794 года действовало в старых прусских провинциях и в восточной Фризландии, в Анебахе и Байрете, в общем на площади с 21 милл. жителей.
. Наполеоновский кодекс 1804 г. действовал в землях, лежа­щих на левом берегу Вейна ив Бадене в качестве Баденского земского права, на площади с 8‘/а милл. жителей.
лакеоЦское гражданское уложение U363 г. действовало в коро‘'"стве Саксонскомъшмеаи'тоимък&.оло 37s милл.. жителей.
Вышеприведенное сопоставление, вделанное впрочем только
К
очень суммарно, достаточно указывает уже на политически*пра­вовую раздробленность Германии. В действительности же пестрота действовавшего до издания гражданского уложения права была бесконечно большею, нежели можно судить по вышесказанному. Прус­ское вемское право в области своего применения не везде имеет полную силу,-в более же крупных правовых областях -дей­ствует необозримое множество провинциальных статутов, город­ских и других особенных прав, так что германская правопая карта была значительно пестрее, нежели политическая. Иногда граница правовой области проходила между городом и деревней или даже через один дом. Жители одного города часто были разделены юридически, так как для разных классов действо­вали разные права. Подобное правовое состояние возникло в Гер­мании в глубокой древности и благодари изданию партикуляр­ных кодексов скорее было ухудшено, чем улучшено.
Партикулярные права равным образом пе только не способ­ствовали развитию национальной науки, как па ото рассчитывали при их кодификации, но даже препятствовали этому развитию. В описанной путанице врав общее римское право образовало соединительную связь, и па него, поэтому, направилась главнейшая научная разработка. А так как при ней все решалось по-чу­жим, написанным на чужих языках и возникшим при со­вершенно иных отношениях кодексам, то внимание учфныхе направилось па старину, которая не имела серьезного значения, и отвратилось от требований современной жизни, Появилась наука, запятая антикварными исследованиями или абстракциями и тон­кими различениями, по совершенно отдалившаяся от действитель­ности. Когда кто нибудь доказывал существование в Согриз’е Juris какого нибудь юридического положения, опо без дальней­ших рассуждений применялось на практике. Вопрос о том,-• подходит ли оно так же и к современным немецким отно­шениям, показался бы не только излишним, так как действие римского права стояло вне сомнений, по и прямо-таки ненаучным. Задачей юриспруденции считалось исключительно историческое и догматическое исследование теоретического содержания правовых положений, строгое определение понятий и построение логически правильно распределенной системы. Вопросъ1 целесообразности закопа и экономичфскомъего значении считался gepH праздным. Ж
г М
Это направление явно выступило на первый план уже у того великого ученого, который наложил свой отпечаток на всю юрис­пруденцию XIX столетия. Редко встречается у одного человека столько дарований, как у Фридриха Карла ф. Савиньи. Он обла­дал совершенно необычными знаниями во всех областях содержа­ния права, которые давали ему полное господство над всей системой права, убедительной диолектикой, ясным и точным изложением и удивительно изящным слогом. Кого не убеждали его доводы, того подкупал его стиль. Но основой всех его исследований слу­жит преобладающим образом римское право; современные отно­шения им почти совсем не принимаются в соображение или прини­маются только вскользь. Лишь в исключительных случаях на них обращается преимущественное внимание. Для его метода характерно его учение об ошибке, которое благодаря тонкой диалектической разработке казалось неопровержимым, но тем не менее оказалось совершенно. неподходящим при первом же из важнейших прак­тических применений его к жизни.
На позднейщую юриспруденцию оказали гораздо более влияния недостатки, нежели достоинства трудов Савиньи. Внимание уче­ных еще более сосредоточилось исключительно на правах поло­жениях, разработанных уже римлянами; диалектика стала еще мелочнее и хитроумнее, а место блестящего стиля Савиньи у мно­гих из его воследователей появился тяжелый, педантический и с трудом понимаемый язык. Все более и более развилось то направление, которое резко заклеймил Иеринг в своем „Scherz imd Ernst“:,/как „Bögriffsjurisprudenz“-„юриспруденцию понятий“ или догматическую схоластику-характеристика, не приведшая, однако к каким нибудь последствием,
II. Происхождение гражданского уложения.
.Идея единого германского права по нова. Уже Тибо возбудил вопрос об его составлении непосредственно по окончании. осво­бодительной войны. По тогда Савиньи. выступил против этого предложения с решительным протестом, отрицая у новейшего времени всякое призвание к, закоиодателвству. После этого на­долго замолкли голоса, требовавшие: единства права. Только в сре­дине столетия,, во время революции 1848 г., получил силу обгциии германский вексельный устав, а позднее, в 1860 г., общее гер­манское терговое уложение.
Попытка кодифицировать также и обязательственное право, по­терпела крушение, когда в 1868 г. распался германский союз.
В конституции северно-германского союза к законодательству, подлежащему компетенции-этого'союза, были отнесены только обя­зательственное, уголовное, торговое и вексельное права, а также процессуальные постановления. Предложение распространить компе­тенцию союза па все гражданское право было однако, отвергнуто тогда незначительным большинством. В 1869 году оно было снова поставлено па очередь и было принято уже огромным боль­шинством, но не одобрено союзным советом. После основания германской империи, оно было опять внесено на обсуждение в рейхстаг и, наконец, получило в 1878 г. согласие союз­ного совета. 20 декабря 1878 г. это предложение стало законом. Этим была проложена свободная дорога к созданию общего гра­жданского права Германии, Уже в следующем году союзный со­вет назначил коммисию, составленную из 5 выдающихся юри­стов, т. и. „предварительную коммисию", которая должна была высказать мотивированное мнение относительно плана и метода ра­боты. Доклад коммисии последовал без замедления и был одоб­рен постановлением союзного совета 22 июня 1874 года.
Целью всей реформы поставлено было достижение, прежде всего другого, единства права. Это единство должно было быть создано на почве существующего права. В это время были далеки от мысли требовать освобождения от влияния изимского права или еще более дальнейшего развития права в направлении, намечавшемся новейшими социально-политически­ми точками зрения. Предварительная коммисия определила вадачу предварительных работ для создания гражданского кодекса таким образом: „изследование действующего права с точки зре­ния целесообразности, внутренней истинности и последователь­ности"; рассмотрение вопроса о том, насколько подлежат со­хранению постановления, несогласные с общим римским пра­вом, или поскольку их следует согласовать между собою; наконец проведение их в закон формально корректным спо­собом. Народ не принимал во всем этом деле никакого уча­стия. Хотя на севере и на юге идея единого национального нрава и была принята с сочувствием, но по отношению к способу, ка­ким она должна была быть осуществлена, держались того мления, что это вопрос специально-юридический.
По постановлению союзного совета 2 июля 1874 года была 2*
назначена коммиоия из 11 юристов для выработки проекта гра­жданского уложения. Эта коммисия собралась 17 сентября под председательством председателя имперского высшего коммерче­ского суда д-ра Папе и приступила к своему делу без всякого шума. Работы коммисии велись в тщательно охраняемой тайне, и только совершенно отрывочные сведения делались достоянием глас­ности. Хотели, чтобы свет увидел только вполне законченное произведение.
В этом способе работы, конечно, и заключается одна из главных причин оказавшихся позднее её недостатков, Обще­ственное мнение, относившееся с самого начала равнодушно к специальным вопросам, осталось равнодушным и ко всему тво­рению. Значительное количество юристов также не былин состоя­нии проявить какое либо косвенное влияние на решения коммисии. и оказать на, её деятельность направляющее и поощряющее воздей­ствие. На решения коммисии все смотрели, как на interna, к кото­рым внешний мир не имел никакого отношения, и о которых можно было узнавать только благодаря нескромности. Коммисия, которая поддерживала эту точку зрения, потеряла, благодаря ей, общение как с народом, так и сословием юристов. От её внимания ускользнуло то, что в то время, как она работала, в социальных отношениях и связанных с ними запросах к праву произошли такия перемены, благодаря которым вся. их работа получила совершенно ложное направление.
Между тем в это время из незаметных в начале корней развивается до неожиданной высоты социал-демократия. Внимание, поэтому, более, чем когда либо, обратилось на рабочия сословия, и руководящим принципом политики сделалось попечение о низших классах парода, Благодаря этому, среднее сословие, уже давно страдавшее от обстоятельств времени, попало в еще бо­лее невыгодное положение и начало с своей стороны волноваться. Сельские хозяева уже в 1ö74 году, когда была учреждена комми­сия, имели поводы жаловаться иш свое положение. Тогда видели причину этом во временной конъюнктуре, которую можно и должно было пережить в надежде на скорое улучшение. Обстоятельства, между тем, все более и более неожиданным образом ухудша­лись, пока не выяснилось, что, грозит продолжительное бедствие. Ошибки практиковавшейся до сих пор аграрной политики да­вали себя знать чувствительнее чем когда либо, и. оживленная агитация энергически требовала пх исправления. С другой сто-
2-1
ропы прояснялись взгляды на задачи законодательства, потому что при быстром ходе развития получилось возможность собрать до­статочное количество указания опыта в различных областях права, и несколько неудачных попыток на поучительных при­мерах, по меньшей мере, показали, каким закоп не должен быть.
С полной добросовестностью, но совершенно не заботясь обо всех этих событиях в большом свете, отдалась коммисия своей работе. Выл собран громадный исторический материал, о богат­стве которого убедительно свидетельствует одна часть его, исполь­зованная позднее в мотивах. 5 редакторов готовили впродолжфнии 7 лет свои частичные проекты; каждую осень коммисия собиралась на заседания, в которых должны были состояться со­глашения относительно принципов и основных вопросов в инте­ресах обеспечения единства произведения. В 1880 году коммисия начала в последовательных заседаниях выработывать из от­дельных проектов единообразное целое произведение. Совещания длились больше ß лет; на них было составлено 734 протокола, заполнивших 12.309 страниц in-folio. Содержание протоколов считалось строгой тайной. Когда отдельные экземпляры попадали в те или другие юридические кружки, это считалось нарушением тайны; в особенности старались о том, чтобы критика ничем не могла воспользоваться из этих материалов. 20 ноября 1887 г. коммисия закончила свою деятельность, которая продолжалась в общем 13 лет и 4 месяца, Вскоре после этого был оффициально опубликован проект с мотивами, составившими 5 объемистых томов. Впродолжении двух следующих годов обсуждался проект закона о введение уложения в действие и другие дополнительные законы.
Давно ожидаемое произведение, наконец, появилось. Но оно не оправдало возлагавшихся на него надежд. Чем больше были ожи­дания, тем сильнее было разочарование. Поднялись сперва отдель­ные голоса, выражавшие недовольство проектом, за ним последо­вало множество других; тон критиков становился все резче и несдержаннее. Немногие похвальные отзывы делались в той же мере все более и более робкими и не были в состоянии пересилить отрицательного отношения к кодексу. Открывались все новые сла­бые стороны и, наконец, при всем уважении к научным каче­ствам его составителей, никто уже не мог обманываться: неуспех был поразительный.
Если проект оказался несоответствующим современным спе­циальным потребностям, то причина этого лежала в описанных выше обстоятельствах. Когда коммисия начинала свою деятель­ность, огромное значение социальных вопросов еще не вошло в сознание более широких народных кругов; недостатки экономи­ческого порядка надеялись, в худшем случае, устранить посред­ством легких государственных мероприятий, и тогда показалась бы совершенной нелепостью мысль составить для их уничтожения целое уложение. Коммисия поэтому поняла свою задачу в том смысле, что она должна кодифицировать главным образом суще­ствующее право, устраняя совершенно устаревшее, а также, где было нужно, создавая новое право, но воздерживаясь от каких либо глубоких перемен в существующем порядке. При этом она придавала гораздо больше значения установлению единства права, нежели его соответствию потребностям современной народной жпзыи. -
Главным недостатком проекта был характер его изложения напоминающий учебник, Законодатель должен ясно и определенно приказывать, а не поучать. Он может давать определения, на­сколько это необходимо для уяснения его воли, но не больше того. Определения часто бывают неверными вследствие трудности найти выражение, способное охватить данное явление во всех его на­правлениях. В старом торговом уложении, которое принадле­жит к лучшим образцам законодательства, даже определение слова „купецъ", следовательно основного понятия, было совершенно неточно с точки зрения установления круга лиц, обнимаемым этим понятием. В таких случаях определения, конечно, не обязывают, но раз они внесены в закон, их естественно гораздо труднее устранить при практическом применении права, чем тогда, когда они было установлены каким либо ученым. Юридические кон­струкции тоже должны бы были по возможности отсутствовать в закопе. И они могут быть ’ неправильными, так как и законо, датель может иногда ошибаться, и эти конструкции, разумеется, не имеют силы, по при их наличности большею частью бывает сомнительно, не скрывается ли под неверной идеей приказание, которое, естественно, само по себе обязывает. Учебник и уло­жение имеют весьма различные задачи.
На это-то именно различие коммисия и не обратила внимания. Первый проект с. особым пристрастием определял и конструи­ровал даже 'там, где это совсем не было, необходимо для его
целей. Напр., дано было -определение купли, хотя её понятие не давало повода ни к каким серьезным сомнениям, и хотя с точки зрения проекта этого определения уясе потому не требовалось, что правила о купле применялись к родственным договорам, а именно мене. Определение „найма услугъ“, „подряда“, „пору­чения“, были, напротив, „предоставлены науке“, хотя они и те­перь в высшей степени спорны и вовсе не излишни, когда нужно установить действительную волю законодателя. Вероятно, здесь среди самой коммисии возникли разногласия, которые трудно, было устранить иным путем.
В уложении далее не место общим положениям. Их место в учебнике, Потому что эти правила никогда не мо­гут быть выражены с такой точностью, чтобы после не оказа­лось необходимости в изменениях, ограничениях или расширении их смысла-nulla regula sine exceptionc. Когда эти положения выра­жены каким либо ученым или если они составляют даже communis doctorum орипио, то их исправление всегда легко, но со­всем иное дело, если они выражены в законе. Последний дол­жен, ради своего большего авторитета, ограничиваться определе­нием таких отношений, которые он может обозреть, но обоб­щение их должно быть предоставлено науке и судебной-практике.
Этого и не сделал первый проект. Хотя в мотивах и встречается утверждение, что было совершенно ошибочно стре­миться к абсолютной полноте в кодексе, тем не менее оче­видно, что составители проекта под влиянием указанной тенденции стремились к формулировке общих положений везде, где было воз­можно. Последние должны были обнимать все отношения, какие только можно представить себе, чтобы дать судье определенную руково­дящую нить на каждый случай, Коммисии приняла на себя вместе с этим сверхчеловеческую задачу, и ошибки явились неизбеж­ными последствиями этого невыполнимого стремления. Когда зако­нодатель составляет общие нормы для таких отношений, обозреть которых он не в состоянии, тогда эти нормы непременно на­правят судью на ложный путь. Наоборот, сам судья, который имеет перед глазами все особенности данного случая, мог бы без труда найти правильное решение с помощью аналогии. Не­достатки, на которые в учебнике едва обращают на себя вни­мание, и которые, если жизнь докажет их неосновательность, обыкновенно незаметно из него исчезают в следующих изда­ниях, в законе приводят к непоправимой путанице. . .
Проект по всему своему строю носил характер учебника, и когда известный ученый юрист Бэр назвал его, имея в виду обширный курс пандектов Виндшейда, имевший, повидимому, на форму и содержание проекта сильное влияние,-„маленьким Виндщейдомъ“,-это. возбудило общее сочувствие. В нем чувствовалось что то доктринерское, чуждое потребностям жизни. Часто попадались и технические погрешности. Установляемые положения составители проекта не представляли себе, по большей части, в качестве права, предназначенного к практическому проведению в жизнь. Даже мо­тивы дают обыкновенно обширные исторические обзоры, но очень редко хотя .бы один взятый из жизни пример. Многие положения, содержавшие в себе справедливый сам по себе принцип, соста­влены так, что их применение на практике приводило совер­шенно в иным последствиям, чем какие имелись в виду. Некоторые,-как напр., оговорка об отказе условно назначенного наследника-были просто неисполнимы. ’ .
Не лучше был и язык. Это был язык, на каком обыкно­венно писали в 60 и 60-х годах, и на каком еще иногда и теперь пишутся судебные приговоры: тяжелый, трудно понимаемый, педантичный, и, притом, не всфи’да точный. Многце было выражено не по немецки, иное прямо таки неправильно. Недостаточно ясные основания системы и постоянные ссылки на другие параграфы ме­шали общему обозрению содержания кодекса *).
Не смотря на то, что предварительная коммисия в свое время предлагала, после появления литературных оценок проекта, со­ставление второй редакции (второго чтения),-по опубликовании про­екта возникла мысль обратить его паивозможно скорее в закоп и по возможности в неизмененном виде. Желали скорее закрепить результат четырнадцатилетней работы. А так как отрицательное
х) Появившиеся после издания первого проекта оценки были в преобладаю­щем большинстве для него весьма, неблагосклонны. О них можно будет су, дить по одному примеру. Беккер, в своей статье „System und Sprache des Entwurfes“, говорит па стр. 60. „Тот же самый дух, который властвовал над мыслями составителей проема, определил также и способ их вы­ражения. Как там, так и здесь недостает естественной и здоровой плав­ности, художественной силы и радости творчества.. Боязливая добросове­стность, прилежание и деловитость не обеспечивают . счастливого завершения дела; по всей вероятности многое бы удалось лучше,, если бы было выражено не тек образцово и безукоризненно. Благодаря этому произведение носит от­печаток кропотливой вычурности, а педантическая заботливость, направленная на медачп, заставляла часто упустить из вида вещи более важныя“.
отношение к проекту делалось все резче, а голоса его защитни­ков все слабее, то пытались было выставлять дело утверждения проекта, как акт патриотизма, но и эта точка зрения станови­лась тем несостоятельнее, чем, более оставалось времени у кри­тики для того, чтобы находить все больше и больше слабых мест. После долгой борьбы принуждены были, наконец, отка­заться от этого намерения. Осуществить его было невозможно.
В виду этого по решению союзного совета 4 декабря 1890 года была образована вторая коммисия, отчасти из новых чле­нов. С самого же начала деятельности этой коммисии её рабо­тами руководил свободный дух. Равная первой по добросовест­ности, основательности и педантичности, опа имела перед нею то преимущество, что могла пользоваться выводами свободной кри­тики и с этим соединяла желание и умение делать это.
Совещания коммисии относительно пересмотра проекта граждан­ского уложения начались в апреле 1891 года и окончились в октябре 1895 года. За ними последовали совещания, касающиеся закона о введении в действие, продолжавшиеся до декабря 1895 г. К работам этой коммисии были привлечены и люди жизненного опыта. Общество получало правильные периодические сведения о реше­ниях коммисии и, благодаря этому, имело возможность прини­мать в её деятельности участие» Таким образом установлена была постоянная связь с общественным мнением. И на самом деле, с достойной удивления предусмотрительностью использовано было все для того, чтобы создать годное для практического употребления уло­жение. Все опубликованные по поводу первого проекта мнения-а их было, как легко можно себе представить, огромное множествобыли собраны в имперском министерстве юстиции в одно шести­томное произведение и после того тщательно использованы коммисиой. Но проходили без внимания даже случайные замечания, и по некоторым частностям можно проследить, как даже и во второ­степенных пунктах не упускали случая для внесения улучшений. Обращали внимание и на все опубликованные в течение заседаний коммисии отзывы об уложении и таким путем доставляли некото­рым образом и стоящим вне коммисии юристам совещательный голос. Закопченные части произведения постоянно снова пере­сматривались до полного завершения работы; многие изменения были приняты даже в последний час.
Язык нового проекта стал проще, яснее и определеннее, Количество определений было уменьшено до незначительного числа;
юридических конструкций избегали гораздо более, чем прежде, благодаря чему оставлен был свободный простор для науки. Уложение в некоторых местах было, правда, скупее на слова, чем это было желательно в интересах ясности; но с этим недостатком, можно было скорее помириться, нежели с противо­положным. Ссылки на другие параграфы встречаются еще и теперь и бывают весьма обременительны, особенно, если указанный пара­граф с своей стороны ссылается опять на третий, а этот, где можно, на четвертый. В этих случаях приходится сопоставлять различные положения кодекса путем кропотливой мозаичной работы, чтобы выяснить смысл данного параграфа. Такия ссылки не безо­пасны также и для деятельности редакторов, потому что если будет упущена или неточно проделана та мысленная операция, которая должна определить содержание указанных параграфов и извлечь из них искомый вывод, то легко может случиться, что составленная им комбинация приведет к неверным результатам. Естественно, что подобные ссылки и с точки зрения внешней формы не могут служить украшением кодекса.
По отношению к удовлетворению социальных потребностей в в уложении встречаются лишь отдельные попытки, дальше кото­рых он не идет. Общественное мнение критикой на первый проект и позднее непрерывными сообщениями о деятельности второй коммисии было очень возбуждено. Оно поняло тот реальный интерес, который имели'все. классы народа в деятельном со­действии развитию права; поэтому в это время съ'большей энергией начали предъявляться с равных сторон различные и очень основа­тельные претензии. Случилось то, чего опасалась первая коммисия, и чему она с успехом противодействовала, благодаря твердому соблюде­нию тайны: со всех сторон поднялось движение. Классы народона­селения, которым грозила опасность со стороны новых отношений, и прежде всего землевладельцы и все среднее сословие, указывали па то, что бывшее доселе правовое состояние устарело, что оно давпо уже перестало удовлетворять потребностям жизни и осо­бенно не удовлетворяете им при существующем положении, Они требовали действительной защиты против их ограбления со сто­роны крупного капитала, отмены специально римских правовых постановлений и реформы всего права на современных основаниях. Когда поднялись эти требования об охранении настоящего социального равновесия и вообще существующего общественного порядка, тогда на другой. стороне захотели воспользоваться именно новым уложе-
аием, чтобы наивозможно быстро и радикально уничтожить нена­вистные учреждения или-же, где это было неосуществимо, по мень­шей мере, так ихъ* подкопать, чтобы они в будущем могли доставить удобный исходный пункт для агитации. Социал-демократы охотно бы готовы были добыть себе при этом случае пол­нейшую свободу рабочих союзов, уничтожение зависимости слуг от работодателя и ослабление еще и теперь весьма крепкого семейного союза, а представительницы женского равноправия, при­том,-полного уравнения мужчины и женщины в их смысле. К этому присоединились особые желания отдельных партий. Почти не было ни одной, которая бы не пыталась добыть себе хотя бы небольшую выгоду на счет великого национального произведения, будь это новая реформа права союзов, урегулирование возмещения за убытки, причиняемые дичью, уничтожение или ограничение гражданского брака, или установление новых оснований к разводу. Если же присоединить к этому ни на чем не основанное само по себе требование,чтобы новое уложение устранило римское право и создало настоящее германское, истинно национальное право, чтобы оно перекинуло мост через пропасть между народом и сосло­вием юристов, то можно сказать, что законодательная коммисия должна была обладать более, чем человеческим могуществом, чтобы удовлетворить всем этим разнообразным претензиям.
Некоторых из этих претензий вообще нельзя было удовле­творить. Еслибы, напр., в угоду социал-демократам захотели подрубить основы нашего общественного и юридического порядка,- брак, и семью, то они, с своей точки зрения, считали бы это только недостаточной платой в зачет. Пропасть между суще­ствующим строем и идеалами социал-демократии слишком велика, чтобы можно было перекинуть через нее мост. Требования других партий были опять-таки слишком новы и слишком неясны, чтобы можно было их точас же осуществить в правовой жизни. К. этому присоединились соображения целесообразности. При каждой попытке считаться с требованиями нового времени приходилось бы откидывать первый проект и без предварительной подготовки,- так как работы, находившиеся, в наличности были очень ценны в историческом отношении и совершенно ие имела цены в социали­стическом,-отваживаться на прыжок в темное, пространство и бросить на борьбу партий содержание происшедшего таким обра­зом закона. Совсем нельзя было предвидеть, что вышло бы из этого при существующих политических отношениях.
По отношению к римскому нраву второй проект встал в более свободное отношение, нежели первый. И из этого послед­него уже было исключено множество таких устарелых постано­влений, на уразумение которых и применение к духу времени было потрачено много бесполезного остроумия. Новая коммисия пошла еще несколько дальше. Хотя она и положила в основание первый проект и хотела ограничиться только такими улучшениями, какие казались бы безусловно необходимыми, тем не менее туда вошло все-таки много новых идей, а некоторые части были переработаны заново, так что в целом вторую редакцию следует считать но­вым, самостоятельным произведением.
Среди юристов с самого начала преобладало настроение в пользу принятия проекта. Для того чтобы выйти из существовавшего состояния права, готовы были получить плохое уложение. Отрица­тельные и неодобрительные отзывы, раздававшиеся и теперь, не произ­водили уже более впечатления. Опираясь на тот неоспоримый факт, что во втором проекте сделаны сравнительно с первым весьма существенные улучшения, решили помириться с некоторыми недо­статками, которых, впрочем, никто и не отрицал. Всего яснее обнаружилось это настроение на съезде юристов, где, после кратких прений, преобладающее большинство голосов высказалось за проект. Впрочем, немногие голоса меньшинства по качеству имели больший вес, чем их количество, потому что принадлежали ученым с известными именами.
Хотя проект и не оправдал всех надежд, которые связы­вались с созданием национального права, однако германские пра­вительства окончательно склонились с этих пор к его скорей­шему принятию. Решающим в этом деле служила неясность существующего политического положения. Каждая новая редакция отдаляла бы завершение этого акта законодательства на неопреде­ленное время, а благодаря этому как результат, так и окончатель­ная судьба предложения становились весьма сомнительными. Поэтому союзный совет ограничился немногими изменениями, которые хотя и свидетельствовали об основательной переработке, но по коли­честву и значению были так маловажны, что не вносили суще­ственных изменений в характер проекта. Самыми значительными были постановления, относящиеся к праву союзов. 17 * января 1896 года имперский канцлер представил проект в рейхстаг.
Обсуждение проекта в рейхстаге доставило юристам некото­рое разочарование. Народ оставался в. начале, правда, совершенно
безучастным но отношению в уложению. Но в самое последнее, но крайней мере, время он выказывал возрастающий интерес к нему. Хотя стимулом в этому служили большею частью сословные интересы, однако не смотря на это, можно было надеяться на то, что создается полезное соотрудничество всего народа с его зако­новедами. Народное представительство соответствовало этим ожи­даниям только в очень незначительной степени. При внесении проекта присутствовало около 40-60 депутатов. Принятие еп Ыос по­этому было недостижимо. Безусловно за проект в сущности были толь­ко национал-либералы. При специальном обсуждении частноправовые точки зрения отошли на задний план сравнительно с интересами политических партий, что было очень естественно. Эти последние интересы почти исключительно господствовали в прениях и решили судьбу проекта.
Ужо в избранной рейхстагом коммисии проект возбудил сомнение но двум вопросам: о праве союзов и брачном праве. В коммисии было высказано, что первое должно было быть едино во всех государствах и редактировано возможно свободнее, и что должны быть устранены существовавшие во многих государствах ограничения. Второе, наоборот, по мнению некоторых членов, следовало изменить в более строгом направлении путем исклю­чения из него обязательного гражданского брака и уменьшения оснований к разводу. За то и другое предложение возможно было бы большинство: в вопросе о союзах центр был бы согласен с свободомыслящими и с социал-демократами, а в вопросе о браке-- с консерваторами. Но возможность принятия исправленного в этом духе проекта в целом большинством рейхстага была весьма сомнительна, по отношению же к союзному совету заведомо невероятна. Возникшая отсюда опасность отвержения проекта была, однако, устранена благодаря умеренности центра, выступавшего в этом деле везде в роли решающей партии.
В июне проект, во многом видоизмененный, возвратился из коммиссии в рейхстаг для второго чтения. Здесь по его поводу возник горячий спор о том, но следует ли в интересах более основательного рассмотрения и в виду перерыва занятий рейхстага отложить обсуждение его до осени. Решено было, однако, ускорить обсу­ждение, не без резкого впрочем противоречия со стороны противни­ков, выразивших сомнение, будет ли рейхстаг в состоянии в те­чение нужного для этого времени сохранит необходимый quorum. Последовавшее затем обсуждение, представляет некоторый дра-
магический интерес, но не с юридической, а исключительно с политической точки зрения.
Затруднения, связанные с существом постановлений проекта, были по большей части устранены. Правда, социал-демократы сде­лали попытку предъявить in pleno свои претензии в полном объ­еме. Выступая в роли передовых борцов за единство герман­ского права, они требовали общих и составленых, разумеется, в их духе постановлений о союзах, протествовали против исклю­чения из гражданского уложения постановлений о найме сельских рабочих ц прислуги; в обязательственном праве они потребо­вали целого ряда нововведений в пользу неимущих классов, а в семейном праве выставили целую группу связанных ме­жду собою предложений* которые, вместе взятые, должны были бы произвести полную революцию в области семейных, отношений. Но при существовавшем положении дела они могли провести только одно из своих предложений, большинство же их было отклонено, отчасти без всяких прений. Одной группой консерва­тивной партии была еще раз сделана попытка отменить обязатель ный гражданский брак, но точно также безуспешно; вопрос о том, следует ли допустить развод по причине неизлечимого помешательства, к счастью, был недостаточно важен с точки зрения интересов фракций, для того чтобы грозить опасностью за­кону. Наоборот, при вопросе о возмещении убытков, причиняе­мых дичью, наступил критический момент. Консервативная пар­тия протестовала против. возмещения убытка, причиненного зай­цами, и объявила* что, если относящиеся сюда постановления проекта будут приняты, она потеряет интерес к гражданскому уложе­нию, и рейхстаг, может быть, не будет, за их отсутствием, в надлежащем составе, чтобы постановить решение. К ним примкнул центр, и возмещение вреда от зайцев было вычеркнуто. Еще важнее этих рассуждений были предложения об установлении Quorum’а рейхстага, внесенные антисемитами, и результаты этих предложений, потому что до сих пор оставалось сомнительнымъ* можно ли будет ради уложения задержать до июля месяца 200 имперских представителей. Но на этот раз счастливая звезда светила единству германского права. Добрая воля господствующих партий и холодная погода сделали свое дело, и таким образом всетаки удалось то, на что многие надеялись, и в чем лишь не­многие были уверены. Гражданское уложение было принято 1-го июля 1896 года 222 голосами против 48, при 18 удержавшихся.
14 июля союзный совета дал санкцию, 18 августа император утвердил новый закон,
III. Пределы действия гражданского уложения.
Гражданское уложение глубоко проникло в германскую право­вую жизнь. Поэтому потребовались многочисленные изменения и в существующих имперских законах. В виду этого были опубликованы дополнительные законы, к числу которых относится переработка торгового уложения. Благодаря изданию гражданского уложения и отдельные германские государства, потеряли одну из важнейших отраслей принадлежавшей им до сих пор законо­дательной компетенции. Однако полного единства права в Германии гражданское уложение не создало. Закон о введении гражданского уложения в действие удержал в пользу местным законодатель­ства целый ряд более или менее важных пунктов. В осно­вании этих исключений не лежит какого либо единого принципа. В одних случаях этим основанием являются политиче­ские и социально-политические соображения; в других еди­нообразное регулирование отношений встречало препятствие в осо­бенностях отдельных немецких племен; в иных благодаря различию исторического развития данных правовых институтов в отдельных местностях не всегда было возможно найти рамки, в которых бы умещалось все содержание создавшагося в тече­ние этого развития права. Все эти исключения были таким обра­зом неизбежным злом. Украшением нового правового состояния они быть пе могут, создавая лишь поводы ко многим ошибкам и замешательствам. Выло бы гораздо лучше, если бы при соста­влении уложения из него исключили бы все те правовые отноше­ния, которые представлялись тогда непригодными для приведения к единству. Наоборот те, которые были признаны безусловно входящими в состав гражданского уложения, следовало бы регу­лировать исчерпывающим образом. В настоящее же время при­менение местного права во многих отдельных пунктах нару­шает принципы гражданского уложения и создает неустойчивое правовое состояние. Замешательство создается в особенности тем обстоятельством, что'рядом с постановлениями местного права имеют силу по отношению к тем же предметам и отдельные постановления гражданского уложения. Благодаря этому провести
правильное разграничение между общим имперским и местным правом представляется делом очень трудным. Постановления гражданского уложения действуют рядом с различными поста­новлениями местного права и могут, поэтому, в различных местностях получить весьма различное значение. Причиной такого результата было стремление составителей уложения дать удовлетво­рение всем высказаным по поводу уложения пожеланиям, по в то же время спасти для единого законодательства все, что только было возможно.
По политическим основаниям остались в силе государствен­ные договоры, заключенные союзным государством с иностран­ными державами до вступления в действие гражданского уложе­ния, а затем автономные права высшего дворянства и постановления местного законодательства относительно владетельных государей, членов их. фамилии и членов фамилии Гогенцоллериов, Съпими уравнены бывшие княжеские фамилии Ганновера, Кургессена и Нас­сау. Осталось в силе также и существующее право высшего дво­рянства. Гражданское уложение в этом отношении имеет таким образом пока значение только субсидиарное.
Местному законодательству оставлена, далее, обширная область аграрного права, а именно: фидеикоммисы и лепы, рентные имения, лесные товарищества;, институты мелкого местного землевладения, право наследственной аренды, дворовыеи сельскохозяйственные участ­ка сельских рабочих, право единонаследия и нормы, касающиеся не­раздельности и ограниченного обременения долгами имений, а равно и права: водное, горпос, охоты и рыбной ловли. Основания вознагра­ждения за убытки, причиняемые дичью, установлены в гражданском уложении, но во многих важных пунктах и по отношению к этому вопросу сохранено действие местных прав. В задачу на­стоящего очерка не входит подробное рассмотрение всех изъятий вещного права, но и приведенные данные показывают, как ве­лика область того, что осталось в компетенции местного законо­дательства. При существующем положении такое отношение к местному праву следует только одобрить. Гражданское уложение не могло принять на себя задачи построить вещное право на не­движимости вполне .на германской исторической почве. Меньше всего в этом случае представляло бы затруднений то, что при обобщении германских институтов, сохранившихся здесь и там в отдельных местностях, как напр., фидеикоммисов, ленов, права единонаследия,-сделался бы необходимым разрыв с су-
Шествовавшей до сего времени системой. Но было бы невозможно само обобщение потому что все эти институты опираются на мест­ные обычаи и племенные особенности. Распространение их на дру... гия области, где они уже исчезли из жизни, или которые их совсем не знали, встретило бы гораздо более суровый прием, нежели проникнутое уравнительными тенденциями римское право. Вместе с тем возникли бы сомнения по поводу того, какой мас­штаб установить для пределов их распространения, по поводу формы институтов,-короче, затруднения всякого рода. При таких условиях достижение цели, даже с научной точки зрения, пред­ставлялось бы в высшей степени сомнительным. А к чему при­вела бы эта попытка при парламентской борьбе партий-трудно предвидеть; но она, во всяком случае не имела бы успеха. При таких обстоятельствах надо считать счастьем, что германские институты, по крайней мере там, где они продолжают суще­ствовать, не были затронуты. Конечно все эти изъятия в пользу местного законодательства благодаря своей пестроте производят впечатление чего то случайного и произвольного и, может быть, было бы гораздо лучше исключить из кодекса все вещное право на недвижимости. Время покажет, исчезнут ли скоро эти исто­рические остатки перед стремлением наших дней к унифика­ции правового строя, или же они образуют ядро для развития но­вого рационального права. Во всяком случае, своеобразность явле­ния состоит в том, что исторические институты национального германского йрава сохраняются в жизни в качестве исключений из постановлений единого германского права.
Другое изъятие из общих постановлений уложения касается ответственности государства и общин за своих должностных лиц. По гражданскому уложению государство и община отвечают безусловно за частноправовые акты своих должностных лиц, как и вообще юридические лица. Был возбужден вопрос об издании общеимперского закона о такой же ответственности и в ’ сфере деятельности публичного права, но относящиеся сюда пред­ложения были решительно отклонены правительствами. Поэтому остались в силе постановления местных прав, а эти последние, с другой стороны, могут исключать личную ответственность долж­ностных лиц, поскольку корпорация обязывается к возмещению
•убытков. Точно также подлежат изъятию и другие претензии общественного характера, напр. имущественно-правовые претензии должностных лиц из служебных отношений, постановления от-
' ' ; ' 8
лосительно .поручительства должностных лиц, претензии обществ призрения бедных ис родственникам призреваемых и т. д.
Политическое значение имеют ограничения приобретений мерт­вой руки, так как ими затрогиваются церковь и церковные учре-« ждения. По этому предмету состоялся компроммис, но которому были оставлены в силе старые постановления по отношению к пожертвованиям стоимостью более 5000 марок. Для менее цен­ных пожертвований постановления о необходимости утверждения со стороны государства, а так же и другие ограничения были уничтожены.
Различию местных обычаев было придано значение, когда сделали изъятие из сроков, устанавливаемых для очищения на­нятых помещений.
Наконец, социальное значение имеет то, что, несмотря на протест социал-демократов, из уложения были исключены по­становления, касающиеся найма домашних слуг и рабочих. Гра­жданское уложение, впрочем, содержит в себе некоторые от­дельные постановления, касающиеся найма слуг и положитель­ным предписанием отменяет право дисциплинарных, наказаний слуг повсюду, где бы оно еще до сих пор существовало.
Дальнейшие подробности содержатся в ст.ст. 66'-152 закона о введении в действие. , . . .
.Впрочем, действовавшее до сих пор право некоторое время будет еще примеряться и по отношению к тем вопросам, ко­торые нашли себе полное разрешение в гражданском уложении, поскольку до суда будут доходить споры о правовых отноше­ниях, возникших под действием старого права. Таким образом, возникшие раньше долговые отношения должны решаться по преж? . нему праву. Новое вещное право на недвижимости в своей боль шей части вступит в силу только тогда, когда будут изготовле­ны поземельные книги для каждой данной области, а срок. для этого определяется для каждого союзного государства распоряжением владетельного князя. Поэтому, отдельные правительства в праве откладывать этот срок для своей местности по своему уМиотрению. Далее, для браков, заключенных до 1-го января 1900 года, сохранено в силе действовавшее до тех пор имущественное право, которое, следовательно, будет иметь применение в тече­ние срока, превышающего человеческий век, поскольку, не ока-‘ жет этому препятствий местное право. Гражданское уложение, ко­нечно, не допускает искусственного продления действия этосо права
посредством брачных договоров, запрещая регулировать имуще­ственные отношения супругов путем ссылок на право, которое уже более не действует. То же самое запрещение простирается и на заграничные законы.
IV. Что дало Германии гражданское уложение.
Гражданское уложение вступает в действие в весьма беспо­койное в политическом отношении время. Другие эпохи были ПО' наружности, благодаря внешним и внутренним войнам, более бурными, ио столь глубокое, захватывающее все слои народонасе­ления духовное брожение, которое наблюдается теперь, едва ли когда либо случалось переживать современным государствам с самого начала истории. Не только в политической и экономической обла­стях, ио и в, области морали господствуют самые резкия проти­воречия. Существуют представители всех видов, воззрений, начи­ная от самой упорной реакции до нигилизма и анархизма. А. если осуществится идеал революционных партий, то следующий век будет иметь це только новую форму общества, ио и новую мораль.
Уложение, поставленное на границе двух великих эпох, но­сит скорее отсталый характер. Как и естественно,оно пред­ставляет собою воззрения юриспруденции lü-го столетия со всеми её положительными сторонами, но и с некоторыми её ифдостат-. ками. Грядущее время также набросило па него местами свою тень. Окажутся ли пригодными эти постановления, в которых уже отразились новые идеи, покажет будущее, ...
Гражданское уложение во всяком случае есть национальное произведение, имеющее огромное значение для правовой жизни Гер­мании. В пей после его издания стало действовать право, напи­санное на немецком языке. Постановления римского права, имев­шие смысл только по отношению к Риму, а также и другие архаизмы были теперь устранены, множество старых юридиче­ских контроверз уничтожено и по большей части, как мы уже теперь можем это сказать, твердой и счастливой рукой. Новое право становится средоточием германской юриспруденции. Внима­ние немецких ученых отвращается теперь от антикварных вопросов римского права; не будеи больше приводить в смущейие и многообразие национального германского права. Новей­шие отношения, смеем надеяться, заложат совсем другую основу
- 36 -
для будущего развития права, чем это имело место до сих пор.
Однако, впал бы в большое заблуждение тот, кто подумал бы, что право, содержащееся в гражданском уложении, вполне доступно народу. Уже самая форма уложения не способствует популярности кодекса. Его язык точно также не легко поня­тен, хотя он и проще, и яснее языка первого проекта, Для своего понимания он требует основательного юридического обра­зования едва ли меньшего, нежели действовавшее до сих пор право латинского corpus, juris. Уложение, поэтому, не может слу­жить для обыкновенного гражданина руководством для легкого изучения нрава. На место старых, устраненных им спорных вопросов, уложение ставит новые, и они были поставлены уже, прежде чем даже оно вступило .в силу. Причина этого лежит отчасти в самом уложении, но главным образом эти спорные вопросы обязаны своим появлением многообразию действительной жизни, которую не может предусмотреть никакая фантазия, а, следовательно, не может заранее принять во внимание и никакой законодатель. . ... ,
Разлад между правовым сознанием германского парода и его юриспруденцией так стар и находит себе основу в столь раз­личных учреждениях, что его невозможно уничтожить одним уда­ром. Мы должны даже опасаться, что он в некоторых отно­шениях даже усилится. Более крупные процессы по всем вопро­сам, о которых трактует-гражданское уложение, должны посту­пать в рейсгерихт. В интересах единого права это даже не­обходимо, ибо, если бы дела в последней инстанции решали выс­шие суды отдельных государств, тогда не долго можно было бы избегать того, чтобы не развилось в различных местностях раз­личное толкование права. Тем ие менее, несомненно, что высшие суды стоят по отношению к фактическим отношениям, лежащим в осно­ваниипроцессов, дальше, нежели низшие суды, и поэтому, несмо­тря на высокие качества высших судей, существует опасность, что они при применении гражданского уложения к жизни будут руководствоваться отвлеченными принципами. Эта опасность увели • чивается в зависимости от сущности прецедентов. При нормаль­ном порядке отношений, с точки зрения нрава судья, решающий дело в первой инстанции, должен судить исключительно по соб­ственному убеждению. Если решение будет обжаловано и в даль­нейшем ходе то же самое дело когда нибудь вернется к нему
назад из высшего суда, то, конечно, он должен в основание нового решения по тому же делу положит мнение высшего суда, как то предписывает ему закон. Но в новом подобном же процессе судья снова должен решить дело прежде всего по соб­ственному убеждению и, следовательно, только тогда может руко­водствоваться мнением высшего судьи, когда он считает его справедливым. А если такое решение пе встретит одобрения, то он должен предоставить высшему судье вновь подтвердить свое мнение. Для развития права соблюдение такого порядка принесло бы громадную пользу потому, что тогда высший суд был бы постоянно осведомляем о воззрениях низших судов, стоящих ближе к обстоятельствам дела, и таким образом имел бы ценное средство для проверки са­мого себя. Единогласные решения низших инстанций могли бы таким образом служить для него средством для ознакомления с убе­ждениями народа и заставить ого отказаться от несогласной. с .ними точки зрения. Вместо этого, первые инстанции судов усвоили обыкновение в позднейших процессах опираться на установ­ленныев предшествующих случаях решения рейхсгерихта. Высший суд благодаря этому искуственно держится далеко от те­чений повседневной жизпи и в доходящих до него решениях слы шит каждый раз вновь свой собственный голос. В оправдание этого указывают большею частью на то, что настаивание низших судов на собственном мнении вводило бы стороны в бесполезные издержки, так как в таких случаях решения низших судов все равно были бы обжалованы.К сожалению, это воз­ражение пе может быть опровергнуто, потому что германский устав о судебных пошлинах так своеобразен, что, если высший судья отменяет приговор низшего, как неправильный, то государство заставляет платить себе вдвойне: во первых, за неправильно постановленный приговор, во вторых, за его отмену. Справед­ливость явно требовала бы того, чтобы не взыскивалось никаких пошлин за решение, вынесенное по судебной ошибке. Из ска­занного вытекает то, что благодаря этому наносится ущерб не только сторонам, но и самому правосудию.
О социальной стороне гражданского уложения мы уже говорили выше. Огромный переворот в области хозяйственных отноше­ний за последние десятилетия вызвал в жизни такия явления, которые издеваются над всей нашей опытностью и всей нашей традиционной мудростью. Мы очутились беспомощными среди эпохи, приносящей изобилие во всем, что обосновывает, по мнению пре­
жнего времени, материальное счастье народа,-в людях, в иму­ществах всякого рода и в деньгах. Потому что мы, к своему удивлению, замечаем, что результатом этого изобилия является не всеобщее благоденствие, а всеобщее бедствие. Не недостаточность орудий производства, пе трудность добывания средств для пропи­тания возрастающего народонаселения служат причиной продол­жительного кризиса, в котором мы находимся, во как раз наоборот,-происшедшее благодаря , машинам и другим изо­бретениям облегчение производства, превзошедшее всякия ожида­ния, и чрезвычайное расширение и удешевление средств сообщения, низводящих влияние расстояний .почти до минимума. В промыш­ленном государстве, при зарождении которого мы присутствуем, человек значительно менее зависит от земли, нежели это было в предыдущем земледельческом периоде,так как, сводной стороны, существующую в наличности землю можно гораздо иптензивнее использовать для пропитания народа с помощью орудий современной техники, а, с другой стороны, облегчение и рост оборота позво-' ляют покрывать недостаток в средствах пропитания при по­мощи ввоза из стран с небольшим народонаселением, кото­рых и теперь довольно и еще долго будет вдоволь. Этот исто­рический процесс притом еще только начинается. Быстрота, с которою создающие эпохи изобретения, следуют одноза другим, заставляет нас забывать их величие, и мы едва еще сознаем, что осуществляется многое из того, что недавно ещесчиталось совершенно невозможным. Успехи естествознания будут, конечно, расти и при дут к таким результатам, о.которых мы также теперь не имеем никакого представления. Как скоро потребуется для пропитания на­рода использование наличных веществ при посредстве химии, насколько легко удастся разработка до сих пор невозделанных земельных участков напр. в наших колониях, как дешево будет обходиться впоследствии ввоз их хлебородных стран,- этого вообще нельзя предвидеть в настоящее время.
Соответственно с этими хозяйственными изменениями к законо­дательству; предъявляются весьма различные требования. С-одной 'стороны их ставят такия существования, которыщощущают на себе гнет существующего избытка и подвергаются’ опасности .по­гибнуть. Правовые нормы, которые были выгодны для крупного капитала при тех обстоятельствах, когда вполне возможно было неограниченное накопление капитала, стали оказывать те­перь более пагубное . действие, чем прежде/ Возникает серь-
езнбе опасение поглощения им среднего сословия и гибели земледелия. А этим, конечно, оправдывается требование при­нятия необходимых мер защиты. Эти меры, разумеется, не . -способны воспрепятствовать экономическому перевороту и едва ли даже его замедлить, но оме для указанныхъ' существований смягчат быстроту удара и дадут им время приспособиться 'к переменившимся обстоятельствам, а, благодаря этому, и то, что вообще жизнеспособно, выживет и в повой эпохе. Не под­лежит сомнению, что известная устойчивость в развитии имеет величайшую ценность не только для отдельных лиц, но и для самого общества. Однако, влияние гражданского уложения в этом » отношении чрезвычайно незначительно. Можно сожалеть о таком его отношении к новым явлениям, но причины этого следует признать и многочисленными, и вескими. Все эти явления для нас еице новы, В правовой политике, а также и в налоговой системе все еще преобладают у нас воззрения крупного капита­лизма. В существовании' описанного бедствия все согласны, но по отношению к мерам, необходимым для их облегчения, мнения весьма различны. В уложение только в последние моменты его составления внесены были немногие и малозначительные постанов­ления, имеющие целью защитить сословия, существованию которых . грозит опасность, от наступающего порядка вещей, как напр„ постановление относительно.того, что имения в известных случаях наследования должны оцениваться не по тому, что они стоят в продаже, а по своему доходу. Но в целой системе уложения эти ' постановления выглядят чужеродными, и их легко можно при­
знать за позднейшие добавления.
• С другой стороны, те партии, которые стремятся не к по­степенному преобразованию общества, а к ниспровержению суще­ствующей формы его организации, воспользовались обстоятельствами, чтобы предложить радикальную реформу в своем смысле. они потребовали в области семейного права полного равенства мужчины и женщины в браке и вне брака, полного равенства брачных и внебрачных детей и наивозможно большего ограничения роди­тельских прав. Завершением системы должны были бы служить свободная для обеих сторон расторжимость брака и низведение родительской власти до простой обязанности воспитания. Прения в рейхстаге обнаружили много такого, что было весьма характе* ристично для нового этического возврения. Выставлялось до не­которой степени в качестве нравственного постулата, что молодые
люди должны получать возможность вступать в брак единственно на основании их взаимной склонности, не обращая внимания на то, существуют ли налицо материальные основания для создания семьи или пет. С социал-демократической точки зрения все это очень последовательно. Еслибы удалось в действительности про­вести этот принцип, тогда все среднее сословие, у которого семья не может существовать без материальной опоры, должно бы. было в продолжение одного только поколения спуститься до пролетариата. Этот принцип вполне свободного выбора не оказался однако совсем без влияния. Он проявил его фактически в том, что необходимость родительского согласия па брак для лиц старше 21 года была уничтожена.
По поводу этих требований можно согласиться с тем, что изменившиеся хозяйственные отношения могут ввести также пиной семейный порядок. Меньшая зависимость человека от почвы, его большая способность к передвижению влекут за собой не­посредственно и ослабление семейного союза. Если полагают, что существующее в настоящее время отношение между полами означает только подчинение жены мужу, то это неверно; оно основывается скорее па разделений труда, при котором жена отнюдь не занимает невыгодного положения и внутри круга своих ин­тересов имеет очень большое влияние, хотя и исключается из некоторых функций. Более крупные обязанности мужа по мень­шей меры вознаграждаются его большими правами. Но этот порядок, разумеется, основывается на социальном состоянии по­следней эпохи. Если бы жена встала рядом с мужем, как самостоятельная работница, то её положение в государстве, как и в семье, должно бы было быть иным. Но может быть опро­вержением то, что с исторической точки .зрения предъявляемые требования немыслимы. Потому что и теперешнее состояние не­мыслимо, но при том перевороте, который совершается в „на­стоящее время как в наших воззрениях, так и в реальным отношениях, мы должны быть готовы к новому, может быть, к совершенно неожиданному. '
Из всего этого, все таки, никак нельзя выводить того за­ключения, что нашему законодательству нечего больше делать, как только скорее сломать все опоры существовавшего доныне по­рядка, чтобы очистить свободное поле для нового развития. Куда оно направится, мы этого еще вообще не знаем, а еслибы и знали, все таки, несмотря на это, главнейшей задачей законодательства
Оставалось бы предовратить внезапный разрыв с существующим и сделать возможным медленный и постепенный переход.
Подведем итог. Возникшее среди партийной борьбы новое уложение не удовлетворило всех требований и не могло удовле­творить. Это-добросовестное, основательное и осмотрительное произведение, может быть, лучшее, какое только могло быть при настоящих обстоятельствах, Свой истинный характер оно по­лучит только при применении его на практике, и задача будущей юриспруденции состоит в том, чтобы приспособить его к тем новым отношениям, о которых мы в настоящее время едва только можем иметь представление. Но для того, чтобы этого достигнуть, необходимо содействие не только сословия юристов, но и всего германского народа. Что принесет ему уложение, будет зависеть от него самого.
СОВРЕМЕННОЕ
ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО
ГЕРМАНИИ.
I. КОЛЕРА,
Профессора Берлинского университета.

ВВЕДЕНИЕ.
§ 1. Долголетнее стремление германского народа к единому кодифицированному праву завершилось наконец изданием Герман­ского гражданского уложения. Благодаря этому с 1 января 1900 года наступила новая эпоха в германской правовой жизли.фгромное значение этого переворота мы в состоянии оценить только
постепенно. Прежнее германское право было не только разделено по. отдельным местностям и раздроблено по частям; правовое состояние Г.аЕЕ75ГиК!ОЙ₽ило_в себе зародыши раздвоения, что выражалось между прочим в том, что'гастиЧде'дйствоТ'
вало французское право, в своих научных стремлениях склонцлись в сторонх„Франции, способ , и характер отправления право­судия в которой имел за собою очень крупные преимущества,-
но вместе с тем не исключена была и опасность антинациональ­
ного течения. С другой стороны, в 19 веке приняла совершенно' иной, чем в прежния времена, характер и паука римского-права. Она сделалась теперь прямо враждебной германской правовой жизни. В то время как прежде последняя могла довольствоваться рим­ским правом, ассимилируя его себе и приспособляя к существу своих отношений,-теперь возникает совсем другое течение, кото­рое провозглашает, что следует без всяких оговорок принять в Германии в качестве закона римское право в том его виде, в каком оно развилось в Риме, и в каком оно закреплено было Юстинианом. Добрые времена постглоссаторов, когда немецкое право вливалось в Corpus juris civilis и добрые времена usus’a mo­dernus pandectarum, в которые больше всего прибегали к рим­скому праву,-миновали. Теперь, вместо, того, чтобы толковать Corpus junis. civilis применительно к современному его пониманию
его стали объяснять по его собственному смыслу. Стали изучать чистое римское право, и такие ученые, как Вангеров в порази­тельном ослеплении воображали, что можно защищать применение чистого римского права в качестве действующего права и в 19 веке! У Виндшейда стремление придать чистому римскому праву схоластическим путем вид законченной логически и детально расчлененной системы получило свое окончательное выражение. Дальнейшее господство римского права было бы во всех отиоше ниях гибельно для юридической жизни Германии. Все то, что в Германии выставляли в качестве требований нового времени, раз­вившагося в ней нового правосознания и её собственных творче­ских сил, ниспровергалось романистами одним положением: этого нет в Corpus juris civilis, а творить новое право не в • нашей власти; еще мфнфф можем мы признать за современным германском правосознанием какую-либо силу или какое-либо влия­ние в области образования права.
Германское право немецкого происхождения, изучение которого начало развиваться* в XIX векещамым отрадным образом, было тем не менее далеко от того, чтобы иметь силу вступить в состязавие в области юридической догматики с пандектами; оно занималось гороздо больше чисто историческими' вопросами. Нацио­нально германские правовые идеи, находившие столь дружелюбный привет в попдектной практике предшествовавших столетий, теперь попадали в систему права лишь в отдельных случаях и казались осиротелыми. Мало по малу, однако, они начинают выступать па поверхность, и в современном праве начинает все более и более сказываться влияние новых идей. Но так как судебная практика с трудом уступала новым течениям, и так как она держалась твердо того убеждения, что было без сомнения принято и „реципировано“ римское, а по немецкое правой то в отношении к распространению этих идей дело стояло в очень печальном положении. Стремление к кодификации привело--КЪ
образованию местного (т. п. партикулярнаго заи«онодательства. Так0е'~состо®щ‘~иГвзят0е’ само по себе, пе могло считаться очень благоприятными но и то, что было здесь творческого, не представ­ляло собою ничего замечательного. Французское право, правда, по своей форме и по содержанию имело большие достоинства, по, как было уже выше указано, ненормальным являлось такое положение, при котором часть народа в отношении своего правового понимания получала указания из за-границы. Прусское земское право, которое
'имело притязание включить в свою область ие только гражданское право с торговым, но и публичное право, было плодом мелко­буржуазных идей естественного права-ХѴШвека. В общем своем составе оно не исходило из. широкой концепции, не имело широ­ких контуров и было проникнуто подавляющей казуистикой. В основе его лежала мысль, что путем грубой законодательной ре­гламентации возможно создать почву для проявления великих инте­ресов человечества, которые могут найти себе удовлетворение лишь при известной степени свободы человеческого духа. Одну из составных частей этой свободы в особенности составляет то, чтобы наука о праве и судебная практика имели известный простор для уого, чтобы быть в состоянии удовлетворять изменчивым потребно­стям времени и стоять на уровне запросов данной современности. То, что дало развитие права в области действия прусского зем­ского права, было не всегда отрадно между прочим по следующей причине: ему не доставало великой судебной практики, мощно направляемой пониманием задач нового времени,-задач опре­деляемых переходом от аграрного к богатому будущим про­мышленному государству, и над разрешением которых труди­лась судебная практика Франции, Англии и Америки. Истинно- научное исследование права началось в Пруссии также сравни­тельно поздно, ипритом благодаря ученому, который исходил в своих исследованиях из точек зрения общего римского ,права и носил на себе влияния школы этого права, а именно с Генриха Дернбурга.
Что новое время может дать , нечто иное, это в различных отношениях доказало замечательно редактированное торговое уло­жение. При его составлении имелось в виду достичь чего-нибудь такого, что отвечало бы духу современного права, что завершило бы деятельность исторической школы, й что подготовило почву для нового времени. В то время как историческая шкода занята была прошлым,-теперь должна была найти выражение в науке история нового времени, со всеми его стремлениями, с его борьбой и исканиями, со всеми его индивидуалистическими, коллективисти­ческими и социальными идеалами.
Во внешней истории Германского гражданского уложения намечаются следующие моменты. Законом 20 декабря 1873 года было проведено изменение конституции Германской Импе­рии ц смысле расширения законодательной компетенции Импе­рии на всю область гражданского права, в то время какъ
раньше, согласно этой конституции, она распространялась лить на некоторые части этого нрава. 16 апреля 1874 года подготовительная коммисия представила союзному совету свое мнение о порядке работ но составлению гражданского уложения, а 2 июня 1874 года союз­ным советом была учреждена для создания уложения коммисия из 11 лиц, председателем который был назначен тогдашний пре­зидент имперского верховного суда по торговым делам, д-р Папе. Приступая к работам эта коммисия постановила назначить пять редакторов для составления предварительных проектов пяти книг, из которых должно было состоять будущее уложение; на основании этих проектов должны были происходить потом совещания коммисии. Относительно всего остального хода работ хранили таинственное молчание. О том, что происходило в ком­мисии можно было слышать лишь неясный топот. Естественно, поэтому, что внимание общества все более и более направлялось в том смысле, чтобы услышать великия и способные удивить мир откровения коммисии. И вот, наконец, в исходе 1887 года проект с мотивами был представлен союзному совету. И тогда сразу же убедились, что над этой первой коммисией тяготел злой рок. Оказалось, что при создании коммисии напали на далеко не подходящих людей. Приглашенные в коммисию практики не обладали ни широким кругозором, ни оригинальными творческими силами. Еще менее удовлетворяли этим требованиям и теоре­тики, Один изъ* них, Виндшвйд, вращался в кругу беспочвен­ных абстракций и стоял далеко от свежей правовой жизни. Это был ученый, настолько очистивший право от реального со­держания, что оно лишилось в его трудах всякой практической основы. Он заключил право, как растение, в гербарий; ои не имел никакого чутья к потребностям современного оборота; он даже не считал относящимся к области науки права во­просов законодательной политики и народного хозяйства. А другой теоретик, Рот, давно уже погрузился в кропотливое изучение местных прав. Представленный коммисиею проект вышел, по­этому, в высшей степени неудовлетворительным, нежизненным, бесцветным, отвлеченным, по способу своего изложения почти непонятным. Тотчас видно было, что коммисия работала с боль­шим неуспехом, что она вместо того, чтобы черпать свои нор­мы из живой действительности замучила себя формалистическими абстракциями. Работу опа произвела правда, исчерпывающую, но в,т. дан­ном случае ценили не объем работы, а её результат.'Еще хуже
дело обстояло с мотивами, которые были в высшей степени не­достаточны и бедны творческими мыслями. Благодаря этому каждым патриотически настроенным в 1888 году человеком, после озна­комления с проектом, должно было овладеть недовольство, и это последнее в действительности не замедлило выразиться с пол­ной откровенностью. Одним из крупнейших формальных недо­статков проекта была прямо таки опустошающая, убивающая духъ» система ссылок; одна статья ссылалась на другую, другая на третью и т. д., так что проект в целом принял шаблонный характер и создавал опасность, что имевшая развиться на его почве юриспруденция станет совершенноформальной и мелоч­ной. & >
К счастью, история Германии судила иное. 4 декабря 1891 года была созвана новая коммисия в 22 человека для радикальной переработки проекта. Эта коммисия сумела в сравнительно корот­кий промежуток времени превратить проект, негодный для прак­тического употребления, во вполне применимый к жизни кодекс. При этом обнаружилось, что в проекте пришлось удержать нечто такое, чего не мог изгнать из него даже самый безжизненный культ формы, а именно могучую немецкую науку права. Того, что создала немецкая юриспруденция, не мог не признать и проект; и ему не удалось изгнать её результаты, несмотря на все свои ошибки и свою непригодность. И когда беспочвенные шаблоны проекта были разрушены, и был восстановлен более понятный немецкий язык, создалось уложение, в котором снова узнала себя немецкая наука. Этому содействовало и то, что в то время как первая коммисия долгое время работала в глубокой тайне, как будто бы этим путем она могла открыть огромное коли­чество неведомых никому мудростей,-вторая не боялась глас-> пости, и результаты её совещаний без всяких препятствий ста­новились достоянием общества. В 1895 году новый проект был передан союзному совету, а 18 января 1896 года он был пред­ставлен на обсуждение рейхстага, в котором кое что, но очень не­многое, было изменено. Коммисия рейхстага внесла некоторые, не­сомненно, существенные исправления, но прения в общем собра­нии рейхстага мало касались наиболее важных сторон уложения. Здесь с большей страстностью говорили о вреде, приносимом дичью, чем о спорных гражданско-правовых вопросах, которые оно затрагивало.
Второе и третье чтение происходили в июне и в июле 189(5 года.
4 '
14 июля проект уложения был принят союзным советом, а 18 августа 1896 года кодекс был обнародован. Так создалось Германское гражданское уложение.
Законодатель этим исполнил свою задачу. Теперь очередь за немецкой юриспруденцией, которая должна взять в свои крепкия руки дело науки права и правосудия. И в деятельности немец­кой юриспруденции, конечно, молено наблюдать периоды, когда немец­кая научная мысль погружается в формализм и мелочность, но от этого не следует приходить в уныние: немцев никогда не оставляет вечный дух их истории.
А. ОБЩАЯ ЧАСТЬ.
Книга первая.
Источники права.
§ 2. Источниками права, согласно общим положениям науки права, являются закон и обычное право. По ст. 2 закопа о введ. в действие гражд. улож. эти два источника права имеют рав­ную силу, так что имперское обычное право равно имперскому за­копу, а местное обычное право местному закону. Что же касается автономии, т. е. иных факторов, Способных создавать нормы, то сюда относятся, во первых, общественные союзы, которым до­зволено со стороны государства установлять определенного рода нормы, и, во вторых,-князья и дворянство, пользующиеся, по ст. 57 и 58 зак. о введ. в дейст., правом автономного законо­дательства.
Дальнейшее изложение будетъ* иметь основанием по преиму­ществу имперские законы, и главным образом Германское гра­жданское уложение.
§ 3. Принятый в Германском гражданском уложении способ изложения может дать повод к большим недоразумениям. Несо­мненно прежде всего то, что оно недоступно для народного понимания. Язык его совершенно другой, чем напр. в Code civil; оно далеко не так общедоступно для понимания, как Германское торговое уложе­ние. Оно имеет крайнее стремление к абстракции и желает вы­разить содержание права в отвлечённых образах. Но чем более случаев подводится под одно правовое положение, тем это положение становится общее и бессодержательнее. При такой задаче нужно бывает исключить из содержания нормы все кои-
кретное, так чтобы осталось только одно положение, свя­занное е понятием, объемлющим все регулируемые явления. В одном отношений это представляет некоторое удобство. Когда кодекс исходит в своих постановлениях из конкрет­ных явлений, то дело извлечения из этих постановлений аб­страктных понятий и создания высших руководящих положений составляет задачу науки. Здесь же паука освобождается от этой обязанности, и законодатель сам предпринимает создание аб­стракций или заимствует их для кодекса из науки. Но эта выгода парализуется крупным недостатком, который при­обретает благодаря ей кодекс. Уложение становится в высшей степени недоступным и непонятным для парода. Народ не мо­жет подняться до таких, отвлеченностей. Он может предста­вить себе право, когда дело идет о конкретном случае. Поэтому народные правовые сборники почти всегда дают в своем изло­жении конкретные случаи и ими иллюстрируют правовые положе­ния. Если, напр.'высказачь некоторое положение о юридической сделке, то оно будет менее понятно, чем в том случае, если то же положение будет высказано применительно к договору; если же его высказать применительно к договору, то оно будет менее попятно, чем если бы его привести при изложении постановлений о купле-продаже. Если, папр., говорят, что продавец должен быть дееспособным, что оп не имеет права извлекать из этого договора выгод при помощи обмана, то это понятнее, чем слова гражд. улож. о том, что дееспособность необходима для соверше­ния юридических поступков или юридических сделок, или, что обман при юридических сделках имеет последствием оспаривание их действительности.
Таким образом существуют два исключающие друг друга достоинства гражданского кодекса. Если закон хочет быть от­влеченным, то оп не может быть попятным народу; если он желает быиь народным, чо он пе может быть отвлеченным. На этом пути можно выбирать го или другое зло. Другой вопрос, пе пошло .ии германское гражданское уложение, раз оно избрало путь абстракций, слишком далеко, не могло ли бы оно найти не­который средний путь, помещая при общих положениях конк­ретные примеры. В этом отношении германское гражданское уло­жение, несомненно, несвободно от упрека.
Но большего упрека заслуживает следующее. Если хотели абстрагировать, то должны былц облегчить понимание закона упо-
треблепием некоторых выразительных слов, а особенно неко­торых сильных образных выражений. Но на это редакторы уло­жения не обратили никакого внимания. Подобного рода выражения отнюдь не должны быть архаизмами; они не должны вести свое происхождение от саксонского зерцала. Достаточно обратить внимание на то, какими меткими древне-немецкими выраже­ниями обладает до сих пор правовой язык Швейцарии. Я хотел бы привести только один пример. Закон предо­ставляет право отцу, имеющему расточительного сына, ограни­чить распоряжение наследством, которое он ему оставляет, та­ким образом,«чтобы капитальная сумма была неприкосновенна, а сын имел бы право, пе трогая капитала, пользоваться только доходами с него. Это постановляет уложение в § 2338. Но тут было бы подходяще определить подобное обстоятельство драстическим выражением; и если не пожелали избрать такого выражения, как „vinkulieren“, то можно было, подобно швейцарскому праву ска­зать „Verklammerung“. Эти выражения были бы понятны в народе ка­ждому; опи легко привились бы в употреблении, и закон много вы­играл бы с точки зрения своей народности.Совершенно безжизненны и другие вырааиения закона, как напр. „Kraftloserklärung einer Urkunde“ (объявление документа не. имеющим сиды). Между тем в дей­ствительности документ не объявляется не имеющим силы, а поражается на смерть. Можно было бы говорить о мортизации (Todeserklärung) документа, это было бы сильнее и нагляднее, при чем отвлеченная сила обозначения и объема понятия нисколько бы не пострадала. Существуют, конечно, люди, которые все образное считают недостаточно величавым, серьезным; но это предразсудок, который должен был бы исчезнуть со времени Гёте.
В остальном большое достоинство уложения заключается в том, что его язык почти до педантизма продуман по своей по­следовательности. Но, с другой стороны, благодаря устарелому и и неэлегантному в научном смысле стремлению указать постоянно распределение бремени доказательства, уложение много потеряло в ясности и стройности и производит впечатление тяжеловесности.
Критика упрекала уложение в доктрипализме,-но этот упрек справедлив только относительно формы, а не содержания. Содер­жание кодекса может заслужить упрек в доктрипализме только в том случае, если закон приводит к непрактичным резуль­татам, потому что тогда приходится руководствоваться при при-

мелении права неправильным обобщением понятий сомнительного качества. Но втого нельзя утверждать относительно германского уло­жения, Говорить противное можно только при совершенно несоответ­ствующем содержанию закона его понимании, т. е. при толковании за­кона только по буквальному его смыслу, не спрашивая о том, не содержится ли в словах закопа скрытых ограничений и оговорок, которых требует сам по себе разум закопа. Так, наир., уложение говорит, что у верителя может быть потребовано должником письменное удостоверение или квитанция в получении удовлетворения. Понимание этого правила, установленного § 368, при толковании, несоответствующим его разуму, могло бы привести к следующему заключению. В статье устанавливается долговое обяза­тельство для верителя выдать квитанщию пт, получении удовлетворения, а так как в случае выдачи-этой квитанции верителем стано­вится должник, то па его стороне лежит обязанность выдать удо­стоверение* в получении удовлетворения и т. д. до бесконечности. Но против таких крокодиловых умозаключений не защищен, конечно, шх один кодекс.
Затем высказалось опасение, что статьи закона, относящиеся к брачному праву, поведут к постоянным процессам между супругами, и что, по смыслу этих статей, муж и жена могут ежедневно звать друг друга в суд, так как, согласно § 1854 гражд, улож„ мужу предоставляется решат все вопросы, касаю­щиеся совместной супружеской жизни, а жена имеет право воз­ражать, что такого рода решение есть злоупотребление правом, ненадлежащим мужу. Но однако таких случаев до сих пор пока не было и, можнодумать, никогда не будет.. Путь судебного разбирательства так труден и сопряжен с такими неприятностями, что супруги всехща найдут другие сред­ства для разрешения своих ииодораяумеп ий *). Только в крайних случаях они обратятся в суд. А что такое обращение Допущено, это социальная необходимость в интересах защиты жены, если только признать, что опа по должна быть совершенно угнетена.
') Несколько времени тому назад автора этой статьи посетил один французский юрист, приехавший для изучения вопроса о том, в какой форме происходит рассмотрений отношений супругов пород опекунскими судами. В Париже думали, что в Берлине ожодиовно перед судами происходит пере­бранка между супругами. Я указал французу па одного из практиков, и он тотчас яио его успокоил.
Упрекали, далее уложение в том, что оно слишком проник­нуто римскими влияниями. Но изучение уложения доказывает, со вершенно обратное.
Одним из выдающихся достоинств уложения является то, что оно спасло из немецкого права весьма много такого, что без­возвратно погибло бы под натиском Виндпиейдовской романистики XIX века. Куда мы ни заглянем в уложении, везде мы найдем следы немецкого права, и мы можем даже утверждать, что обшир­ная область немецкого права вновь сделалась нам понятной бла­годаря уложению. Когда, например, проект уложения захотел постановить, что земельные сервитуты не могут быт приобретаемы давностью, а возникают только в силу соглашения и после вне­сения в поземельную книгу, то против этого был возбужден, и именно со стороны германистов, сильнейший протест. Теперь хорошо знают, что уложение этим положением восстановило только одно из основных положений немецкого права и предо­хранило им немецкую правовую жизнь • от многих превратно­стей и тяжелых потрясений. В остальном все вещное право по существу германское, семейное право почти вполне, наследствен­ное право целиком насыщено германскими правовыми идеями, и даже в обязательном праве мы выслеживаем германско -право­вые основы. Совершенно то же мы наблюдаем в общей части. Так, напр., оспаривание юридических действий по существу сво­ему построено на германско-правовой основе. Что же касается дол­говых обязательств, то я отмечу только структуру купли-про­дажи, аренды, бумаг на предъявителя и особенно учение о воз­мещении вреда и ущербов, причиненных недозволенными дей­ствиями.
Наконец, не заслуживает внимания и упрек в том, что уложение нееоциалъно. Должно наоборот сказать, что в противо­положность действовавшему до него праву, уложение . обратило серь­езное внимание на интересы низших классов населения. В не­правильности тяжелых упреков, которые ему делают в этом отношении, легко убедиться, если рассмотреть, напр , постановления уложения о найме жилищ, постановления о найме услуг §§ 826 и 829, резкое отношение к ростовщичеству в § 138, об обще­ствах-и союзах и т. д. Конечно, германское уложение не имело целью включить в себя все социальное право. Это последнее со­брано по большой части в других имперских законах, а именно в ремесленном уставе и в социальных законах о страховании.
И это вполне правильно. Относящиеся к нему постановления по большей части выходят за пределы частного права или касаются таких тесно ограниченных общественных кругов, что общее гражданское уложение является совсем неподходящим местом для изложения этих постановлений.
К и и г а в т о р а я.
Основные мысли.
§ 4. Гражданское уложение исходит, естественным образом, из частно-правового порядка, т. е, из порядка, по которому иму­щество, т. е. совокупность предметов внешнего мира, служащих к удовлетворению человеческих потребностей, может принадле­жать единому лицу. Противоположностью этого порядка является коммунистический, при котором имущество может быть только общим достоянием племени или семьи. Оио исходит, далее, из ; положения, что отдельная личность имеет право, хотя и не безусловно,. однако в широких пределах распоряжаться этим имуществом, т. е. совершать изменения в его юридическом положении. Поэтому хозяйственная жизнь во многих отноше­ниях есть жизнь отдельной личности (индивидуальная). Эта инди­видуалистическая структура хозяйства и права не исключает, ко­нечно, наличности социальных (союзных) образований. Она не исключает того: 1) что большая масса имуществ человечества подчинена такому порядку, при котором она совершенно недо­ступна для индивидуального обладания, и 2) что имущества, подле­жащие прежде всего частноправовому порядку, во многих пунктах стоят вне порядка частпонравового оборота. К первой группе принадлежат в особенности море и воздух, ко второй улицы, общественные здания, крепости и другие.
Юридическое положение этих предметов во многом связано с отношениями публичного права, чтобы оно могло быть устано­влено в гражданском уложении. Регулирования их мы должны, поэтому, искать в праве отдельных государств даже в том случае, если дело касается предметов собственности Германской империи, посвященных публичным целям. Только немногие по­становления .имперского законодательства, в виде исключения, опре-
- ö 7 -
делают порядок обладания ими и устанавливают регулирующие его правила *)•
Еще менее исключает индивидуалистический строй то. чтобы собственность в гражданско-правовом смысле принадлежала боль­шим или меньшим союзам, права которых на нее определя­ются теми же нормами гражданского права. В таком смысле имущество может быть посвящено общественным целям, не бу­дучи выведено из гражданского, правопорядка, а этот последний может служить средством осуществления целей публичного права.
Но и свобода распоряжения имуществом не исключает воз­можности глубоко захватывающих ограничений. Она не исклю­чает в особенности Того: 1) чтобы публичное право отказывало ряду юридических сделок в признании их действительности; 2) чтобы публичное право допускало наступление таких юридиче­ских последствий, которые не соответствуют ожиданиям сторон, и 3) чтобы публичное право в отдельных случаях налагало запрещение на обладание отдельными предметами или изымало их из распоряжения отдельных лиц.
§ 5. 'Человеческое общество понимается уложением в новоисторическом смысле. Люди соединены в государства, а госу­дарство есть высший и предельный порядок общежития, »высшая и ,последняя инстанция, определяющая юридическое положение лич­ности в кругу своих сограждан. Все другие местные союзы, раньше столь могущественные, стоят под верховенством госу­дарства. Семья выступает еще в качестве особого социального учреждения, с некоторыми важными юридическими последствиями, но она больше не единство, она больше не носительница семей­ного имущества. Самое большее из этих следствий состоит в том, что в некоторых старинных учреждениях, как семей­ные фидеикоммисы или семейные установления, сохранились еще воспоминания о существовавшем некогда строе семьи, как отдель­ной лийности 2).
Субъектом права прежде всего, естественно, считается отдель­ный человек, и великим принципом нового времени является
*) Вь. этом отношении существен для приобретений империи закон 2Ö мая 1873 г., согласно которому собственность па предметы, которые посвяшепы слу­жебным целям, переходит к империи при передаче даппой отрасли службы из ведения отдельного государства в заведывание империи (с сохранением резолютивного условия, см. § 6).
а) См. по этому поводу превосходные мотивы нового прусского проекта о фидеиюммисах, стр. 31 след.
то, что каждый человек с момента окончившагося рождения по­лучает правоспособность. Этот принцип действует безусловно; он не знает исключений. Покровительством права пользуется и несчастно-рожденный; достаточно искры жизни, чтобы . человек подпал под государственную защиту права, как полноправный гражданин земли. Не заходит ли это покровительство с точки зрения полезности слишком далеко, это другой вопрос; но оно соответствует нашему современному воззрению.
Нет больше рабов и людей полусвободных. Благодаря этому уничтожен до основания весь римский общественный порядок, ко­торый был совершенно непонятен без рабства. Погиб и средне­вековой строй с его. системой полусвободных и ограниченно сво­бодных. Средневековой порядок крепостной зависимости и по­местного господства-порядок, в силу которого каждая личность неминуемо вступала в служебные отношения,-уничтожился. В этом, отношении предварительная работа была совершена 100 лет тому назад французской революцией, и это знамение но­вого времени получило расцвет в Code civil, со времени издания которого наступил уже столетний юбилей. Не существует также людей, лишенных мира и подлежащих надзору. Никакое госу­дарственное распоряжение не молиет сделать человека опальным и лишить правовой защиты. То, что в этом отношении существо­вало еще, в старинных учреждениях, вроде гражданской смерти и т. д., было уничтожено в течение XIX века.
Отдельное лицо может, правда, и теперь как в своей внеш­ней жизни, так, и в правовом распоряжении своей личностью, быть подчинено высшим властям, но это может быть допущено только постольку, поскольку этого требует преследуемая при этом цель и при условии возможной пощады его личности.
Такое положение может наступить:
. : 1) в наказание по отношению к лицу, подлежащему пака занию;
2) в интересах воспитания (принудительного);
3) в интересах обороны отечества путем привлечения к от­быванию воинской повинности;
4) в интересах гигиены (ср. закон относительно борьбы с заразными болезнями 30 июля 1900 года § 11 сд.);
5) потому что государство образует принудительные товари­щества, т. ф. объявляет при известных обстоятельствах, что все лица известного Круга образуют товарищество, которое бо­
-5 9 -
лее или менее подчиняет своим целям отдельную лич­ность, но исключительно в некоторых определенных отно­шениях;
6) путем отдачи под опеку и попечительство в интересах несовфрипеинолетнего или лишенного дееспособности. Это подчи­нение имеет целью только защиту интересов опекаемого и но должно давать опекунам возможности наживы или извлечения каких либо личных выгода, из опеки. В этом отношении могут быть приняты во внимание только интересы членов семьи, как это имеет место при опеке по расточительности. В современном, понятии родительской власти и связанном с ним праве поль­зования имуществом детей также заметны отстати старой идеи о семейном имуществе и старинной tutela fructuaria.
Затем имеет силу принцип, что отдельное лицо может всту­пить по своему желанию в отношение подчинения к другому, но это может быть совершено только в силу его свободного реше­ния. Не подлежит, однако, сомнению, что такое самоподчишшие мо­гло бы повести в некоторых случаях к порабощению и не­свободе, а в минуты необдуманности, и особенно в моменты хо­зяйственного бедствия, отдельное лицо может дать согласие на вступление в отношение продолжительной зависимости. Но этому про­тивится современный правовой порядок; подобного рода порабощение было бы противно нашему идеалу права. И потому современное право разрешает только временное служебное подчинение одного лица другому, и соответствующее соглашение: объэтомъограничивается коротким сроком. Наем услуг, по германскому гражданскому уложению (§ 624), не может продолжаться без права отказа больше 5 лет; договор товарищества на всю жизнь имеет та­кую же силу,, как и всякий договор без определения срока, с правом отказа во всякое время (§ 724) *)•
Равным образом только в очень тесных пределах допу­скаются договоры, в силу которых одно лицо обязывается не со­вершать известных действий (негативные договоры), и которыми из жизненного обихода отдельного человека выделяют в ка­честве недозволенных отдельные стороны. Сюда преимущественно относится отказ от коикурренции, благодаря которому человекъ
х) Уже древнейшие законы, стремившиеся к ограждению свободы лица, со­кращали пожизненные договоры о найме услуг, как, напр., талмуд, см, Schaf­fer, Recht nach Talmud, стр. 79. .
лишается определенной сферы приобретения; такого рода отказ дозволяется только с ограничениями, связанными с местом, сроком и содержанием договора. Точно также уничтожена неправоспособность лиц, посвятивших себя монастырской жизни, которая резко была выражена в прусском земском праве (II. 11 § 1199: после дан­ного церковного .обета монахи и монахини по отношению ко всем мирским сделкам рассматриваются как умершие) ‘). Местным законодательствам предоставлено только право издавать узаконе­ния, направленные к ограничению приобретений монастырей путем пожертвований и отказов на случай смерти (ст. 87 зак. о введ. в действ.).
Уничтожен также весь средневековый сословный строй, кото­рый разделял народ па разные отличные друг от друга пра­вовые классы и каждому классу давал свое особое право. Сохра­нены только немногие остатки, как, иапр., права высшего дво­рянства с его особым порядком семейного строя и наследо­вания. Кроме того, существуют некоторые особенности для юри­дических отношений купцов. Нельзя затем не указать на то, что имеют действие некоторые полицейские предписания для отдельных профессиональных классов, по опи пе создают особых норм граждапско-лравового характера; самое большее в чем они оказывают влияние на гражданское право, предста­вляет собою несколько отдельных особенностей.
В последнее время, правда, создались новые социальные образо­вания, в которых определенные классы населения в правовом отношении поставлены особым образом. Но это было совершенно в интересахъоказанияпомощиэтимъклассам в виду менее благоприят­ного фактического их состояния и экономического положения. Отсюда целое так называемое социальное законодательство, охрана рабо­чих в отношении их к нанимателям, заботы на случай их болезни, помощь при несчастных случаях, старости и дряхлости, к чему, в заключение, присоединяется поддержка их при без­работице. На этой почве возникает, несомненно, некоторый со­словный строй, но по своим целям этот последний совершенно отличен от средневекового. При помощи указанных мер стре­мятся установить ие различия и неравенство, но, наоборот, смягчить
Это постановление считается и до сих лор сохраняющим свою силу, хотя прусская конституция могла бы дать достаточные основания для того, чтобы стравить этот устарелый порядок.
фактическое неравенство и по возможности уровнять наступившее благодаря обстоятельствам более приниженное положение озна­ченной группы населения.
Особый вид социального попечения представляет собою вели­кая мысль о страховании, возникшая в средние века,, но по своему существу принадлежащая новому времени. Страхование можно про­вести путем государственного принуждения, и это до некоторой степени и есть мысль германского социального законодательства. Но организация страхования может быть предоставлена и граж­данско-правовому порядку, чтобы при его помощи устранить такия неустройства, которые в строе, основанном на частной собствен­ности, возникли вследствие разъединения имуществ. Основное по­ложение, но вместе с тем и основная невыгода этого разъеди­нения заключаются в формуле: casum sentit dominus. В эпоху общего обладания имуществом последствия несчастных случаев, разрушающих имущество, песет все общество. Делом общества является по возможности предупредить несчастие, а раз оно слу­чилось, покрыть происшедший от него убыток. Благодаря такому порядку отдельное лицо как бы почивает на лоне общества, оно благоденствует или гибнет вместе с обществом.
Но это изменяется при системе личной частной собственности. Здесь отдельное лицо само извлекает все выгоды из своего иму­щества, но вместе с тем оно несет па себе и все несчастья, обрушивающиеся на его добро. И если стихии уничтожат его добро, то ему ничего не остается, как взять дорожную палку или обратиться к состраданию соседей и сотоварищей. Здесь то и возникает мысль о страховании, при котором за уплату уме­ренного размера взносов так назыв. риск, т. е. возможность гибели имущества, переносится на другое лицо, по большей части на большую совокупность лиц, при чем сами лица, которым угрожает опасность, могут образовать такого рода совокупность для покрытия предстоящих убытков.
По наступлении несчастия страховщик, т. е. указанная сово­купность лиц, должна выступить на место потерпевшего вред для возмещения последнего. Таким образом гражданское право в себе самом находит силу для исправления своих недостат­ков и излечения своих болезней. Само собой разумеется, что раз люди полагаются на столь величественный порядок само­исправления вреда, то и возникшие в качестве его основы благо­творительные учреждения должны стоять под общественнымъ
контролем и быть подчинены определенному надзору со. стороны государства.
Книга третья.
Лица.
1. Люди,
§ 6. Личность человека возникает с момента окончания рож­дения (гражд. улож. § 1) и прекращается с его смертью. Состоя­ние неизвестности относительно того, находится или мет чело­век в данное время в живым, уже в средневековом праве вызвало образование института объявления лица умершим. Этот институт перешел и в современные законодательства и. здесь имеет своим основанием отчасти германское правовые идеи, а отчасти дальнейшее развитие римских правовых положений, и в обычном праве вылился в разнообразные формы.
К началам германского права восходит предоставление семье безвестно-отсутствующего прав на его имущество. Эти права состоят в том, что па первых порах семья получает только право управления и пользования, а со временем становится на­стоящим наследником. Эта система, которая принята и фран­цузским правом, имеет тот недостаток, что она основы­вается на моменте безвестного исчезновения. Лица, между тем как предположение о его смерти не говорит еще за то, чтобы пропавший без вести умер в действительности и именно в этот момент. Другая точка срения исходит из того положения, что человек, пропавший без вести в возрасте 100 или 70 лет, должен считаться умершим в силу закона. Защита этого по­ложения часто встречается у итальянских писателей. Оно же перешло затем в саксонское право, которое объявляет чело­века пропавшего -без вести в возрасте 70 лет умершим.
Дальнейшее развитие, получившее наиболее чистое выражение в германском праве, состоит в том, что с продолжающимся долгое время безвестным отсутствием связывают предположение b Смерти лица, независимо от ого возраста. Последнее разумнее, потому-что всякое предположение, что люди, находящиеся в без­вестном отсутствии, стареют и даже достигают семидесятилет­него возраста, лишено всяких оснований. Наоборот вполне со­
образно с положением вещей предположить, что продолжительное отсутствие указывает на смерть. Если представляется само по себе странным, что человек, который еще жив, находится в без­вестном отсутствии, то предположение о его смерти увеличивается тогда, когда его отсутствие продолжается долго, причем, разу­меется, следует принимать во внимание обстоятельства, при ко­торых происходит безвестное отсутствие; всегда ведь возможно, что кто нибудь устранился от всех сношений с родиной, потому что имел основание из лея скрыться.
Таким образом рациональным процессом при безвестном отсутствии следует считать тот, в силу которого, в качестве общего правила, продолжительное отсутствие ведет к предположению о смерти, но который при этом обращает внимание па обстоя­тельства, случая и объявляет лицо умершим после соответствен­ного исследования и оценки случая. То, что здесь мы признаем целесообразным, принято и германским гражданским уложением. Согласно его постановлениям, десятилетнее отсутствие свидетель­ствует о смерти данного лица, но при одних обстоятельствах этот срок больше, при других меньше. Независимо от этого па обязанность суда первой инстанции возлагается производство вызова и необходимого расследования. Объявление лица умершим происходит путем судебного приговора, который может быть опротестован в определенный срок (§§ 14 след, 18 гражд. »улож. и §§ 962, 957, 960 след. уст, гражд. суд.).
Последствия объявления лица умершим, как это с давних пор установилось в Германии, имеют только декларативное зна­чение. Это не значит, что в силу этого объявления умершим человек в действительности признается мертвым, но лишь то, что он предполагается умершим в определенное время. Возбу­ждавшийся в связи с этим старый вопрос о том, следует ли соединять с предположением о смерти вместе и предположение о жизпи, т. е. о том, что объявленный умершим был жив до момента, предполагаемой смерти, разрешен уложением положи­тельно. И это правильно. Раз желают путем признания чело­века умершим установить нечто незыблемое, то надо говорить категорично, а не выражаться гипотетично в том роде, что „дан­ное лицо умерло тогда-то, а может быть и раньше“. Нужно на­оборот, сказать, что по закону од умер именно в такой-то день. Закоп предполагает и час смерти, потому что, если ни­чего нельзя установить, по этому доводу точно, то имеет силу по-
ложениф, что „мертвый вступает в гроб в то время, когда пьет полночь“.
Призпишио человека умершим облегчается в трех случаях, потому что здесь в пользу предположения о смерти говорят очень настоятельные соображения. Ito-первых, если военный но время войны пропадает без вести, во-вторых, если кто-нибудь нахо­дился на потонувшем корабле и пропал без вести, и, в-треть­их, если человек подвергался смертельной опасности, т. е., на­ступили обстоятельства, которые ставят ребром решение вопроса, жив ли он или пет. В этих трех случаях смерть приуро­чивается ко времени существования опасности, т. о., ко времени кораблекрушения и другой смертельной опасности; только во время войны её наступление связывают с концом войны или годом за­ключения мира, так как возможно, что человек, пропавший бе:гь вести в битве или при других обстоятельствах, находится в плену и потомт>. оказывается живым.
Во всех этих трех случаях назначенсрок, после ко­торого лицо признается умершим безусловно. В случаях нер­вом и третьем три года, а во втором один год. По этот вы­жидательный срок не имеет никакого влияния па установление момента смерти; во всех этих случаях он прибавлен лишь ради большей достоверпости.
Последствия признания человека умершим будут выяснены вч» своем юридическом значении в связи с другими основными вопросами права. Объявленный умершим с одной стороны мертв, а с другой нет. Если будет доказана его дальнейшая жизнь, то большая часть последствий его смерти рассматривается по на­ступившей. Но пока пе обнаружено ничего противоположного, то все происходит так, как бы человек был мертв. Ото имеет большое значение при вопросах о наследовании и. страховании жизни. Но особенно затруднительным является вопрос о том, считать ли действительным или дет.брак лица, объявленного умершим. По отношению к нему, справедливо решили, что брак сам по себе действителен, но что вместе с тем оставшийся в живых супруг имеет право вторично вступить в брак. Но так как благодаря этому существовали бы рядом два. брака, то моногамический принцип требует, чтобы один брак был расторгнут. Поэтому и полагают, что с момента заключения второго брака прекращается первый при том условии, чтобы по крайней мере один из новых супругов верил в смерть
пропавшего без вести. Этим, конечно, вопрос исчерпывающим образом не решается, по все-таки дается возможность оспаривать подобный брак, если признанный умершим оказывается потом живым. Право иска предоставляется, однако, не возвратившемуся из безвестного отсутствия, а новому супругу. Если второй брак с успехом опротестован, то он становится недействительным, а в таком случае, конечно, продолжается первый брак, так как он прекратился лишь благодаря заключению второго. Все это довольно тонко, и возникающие отсюда юридические отношения не очень утешительного характера. Это, несомненно, область, где в особенности мудрили больше, чем было нужпо. К счастью подобные случаи довольно редки в уложении.
2. Юридические лица.
§ 7. Существование .союзных образований, имеющих опреде­ленное юридическое положение в области гражданской жизни, имеет существенное значение для нашего культурного порядка. Такие союзные образования называются юридическими лицами. Их значение состоит в том, что они являются субъек­тами права, юридические отношения которых стоят неза­висимо от юридических отношений их членов, преходящих и могущих меняться в своем составе. Идея, лежащая в осно­вании понятия юридического лица,-та, что юридическое лицо есть правовой субъект, т. е. носитель прав, обладающий вместе с тем, благодаря деятельности его органов, дееспособностью и спо­собностью к ответственности,-как и следовало ожидать, нашла в гражданском уложении полное выражение. Эта мысль--незы­блемое приобретение дандектного права. Существование её необхо­димо признать и в том случае, если не разделять антропомор­фического представления о том, что юридическое лицо мыслит и действует подобно физическому, что совокупность его способ­ных мыслить членов создает новый мыслительный аппарат, а совокупность способных проявлять волю членовъ-новый волевой аппарат. В подобного рода предположениях идея юридического лица не нуждается. Еще менее необходимо прибегать к фикции, чтобы уяснить себе смысл юридического лица. Если юридическое лицо Действует в качестве субъекта прав при посредстве сво­их органов, то ни учреждение этих органов, ни их связь с юридическим лицом не представляют из себя ничего фиктив­
ного, но являются вполне реальным фактом. Подобно тому как можно приделать к столу и стулу ноги, которые способны испол­нять функции, подобные деятельности ног естественных, можно снабдить органами и юридические лица. И при этом никто от нас не вправе потребовать чтобы мы рассматривали эти органы, как функции человеческого мозга, подобно как нельзя требовать, от нас, чтобы мы, говоря о ножках стула, представляли себе их как действительные ноги.
В остальном учение о юридических лицах в гражданском уложении не вполне исчерпано. В первых, мы находим в нем очень мало постановлений, относящихся к публично-правовым корпорациям, потому что образование и урегулирование деятель­ности последних относится к области государственного и адми­нистративного права. Что же касается до частноправовых юри­дических лиц, то здесь нужно проводить различие между явными и скрытыми юридическими лицами, потому что в гражданском уложении есть целый ряд случаев, где конструктивно нужно предполагать юридическое лицо, хотя явно о нем нет речи. Это имеет место, например, при сборе имущества с определенной целью (§ 1914 гражд. улож.), в случае наследства, поступающего в ведение особого управления и т. д. Что касается явных юри­дических лиц, то гражданское уложение различает союзы и учре­ждения. .
По отношению к союзам гражданское уложение различает союзы, Служащие хозяйственным и идеальным целям. Хозяйственные союзы затем вновь разделяются на такие, которыеурегулированы импер­ским законодательством в других постановлениях, или же совсем не затрогиваютсяэтим законодательством. Деятельность же союзов, преследующих идеальные цели, наоборот, регулируется только гражд. уложением. Этого не следует, однако, преувеличивать, так как две из самых известных торгово-правовых форм союзов: акционерная компания и товарищество с ограниченной ответственностью-могут быть избраны ради достижения какой угодно цели. Др своему существу эти формы являются, конечно, прежде всего союзами, преследующими хозяйственные цели, но их можно применить и к достижению идеальных целей. В намере­ния составителей гражд..улож., очевидно, совершенно не входило ограничить их деятельность только достижением хозяйственных целей и исключить возможность использования их ради целей идеальных. Совершенно допустимо, напр., образование акционерной
компании в интересах франк-масонов, учреждения музея или достижения религиозных целей. Формы подобных союзов и их расчленения содержат в себе известное регулирование, которое если не всегда, то во многих случаях, исключает злоупотребле­ния, с чем связывается и значение амортизационных законов, о которых скоро будет речь.
Остальные хозяйственные союзы, которые не были нормированы особым имперским законодательством, рассматриваются как союзы концессионного характера, т. е. такие, которые нуждаются для своего возникновения в административно-политическом раз­решении. Основная мысль относящихся сюда постановлений, очевидно, та, что в том случае, когда помимо акционерных компаний и товариществ с ограниченной ответственностью и других торгово­правовых форм, желают создать новые виды хозяйственных союзов, то делом государственного управления будет в каждом от­дельном случае, после оценки всех обстоятельств, а именно, цели, предполагаемой организации, а также финансовой её осно­вы,-одобрить появление такого рода союза или отказать въ< его утверждении, как напр. это имеет место по отношению к ко­лониальным товариществам, которые не вливаются ни в одну из названных форм. Колониальные общества нормируются § 11 Закона о защите областей 10 сентября 1900 года; они стоят под надзором государственного канцлера.
Противоположность хозяйственным союзам представляют союзы, имеющие задачей служить идеальным целям. О различии между этими видами много писали, но юриспруденция не достигла и до сих пор в этом деле ясных результатов. На самом же деле решающим является вот что: хозяйственные союзы это те, которые имеют своей принципиальной задачей ведение хозяй­ственных предприятий. А ведение хозяйственного предприятия есть деятельность, которая приводит к хозяйственным результатам благодаря спекуляции, причем безразлично, проявляется ли спе­куляция во внешней или внутренней деятельности. Акционерная компания, имеющая задачей организацию производства, есть и хо­зяйственный, и потребительный союз. Там, где нет такого хо­зяйственного единения, мы имеем дело с идейным союзом, например, когда союз для своих членов или третьих лиц доставляет безвозмездно (или за такое вознаграждение, которое не может рассматриваться как действительная плата за пользо­вание) квартиру, библиотеку, спорт и другие подобные вещи. Эти
идеальные союзы получают правоспособность путем внесения в регистр, а это внесение должно обязательно иметь место, как скоро союз сделал соответственное заявление, и не встре­чается препятствий со стороны полиции. А такое препятствие союз может встретить, если он направлен против публично-право­вого закопа о союзах, или если он может быть запрещен на основании закона о союзах, или, если он преследует цели по литические, социально-политические или религиозные, А потому суд, заведывающий ведением регистра, должен сделать сношение с подлежащим органом администрации, а этот последний может заявить против союза возражение, которое в свою очередь может быть обжаловано лишь в административно судебном порядке. Союз получает правоспособность только после внесения. Для внесения же требуется, чтобы он имел свое представительство, чтобы был составлен устав союза, й чтобы этот устав был подписан по крайней мере семью членами. Цель, наименование и место нахождения должны быть указаны. Но кроме того устав союза может заключать и другие определения (§§ 55 и след. гражд. улож.).
. Правоспособность дает союзу большие преимущества. Не только то, чтоонъыожет возбуждать от своего имени иски, но и то, что, кроме того, он может приобретать на свое имя недвижимости и быть занесенным в поземельную книгу. Союз может затем полу­чать не только пожертвования, но и делать приобретения в силу завещаний.
Конечно, и здесь дело, не обходится без полицейских ограни­чений. А именно было уже установлено, что юридические лица могут делать приобретения стоимостью не свыше 5000 марок без осо­бого разрешения. Наоборот, в законе о введении уложения в дей­ствие сделана оговорка в том смысле, что по отношению к приобретениям па сумму свыше указанной местное законодательство имеет право установить ограничительные нормы. Так, напри­мер, в Пруссии принятие пожертвованных и завещанных в пользу юридических лиц имуществ, превышающих стоимостью 5000 марок, нуждается в государственном разрешении. И еще более. Приобретение недвижимостей, даже, задолженных, нуждается в государственном утверждении (ст. 6 и .7 прусского закона о введе­нии в действие). Указанные ограничения распространяются на акцио­нерные компании и товарищества с ограниченной ответственностью *).
г) В подробностях имеет значение следующее. Прусские компании на
Исключение составляют открытые торговые товарищества, юридиче­ская личность которых не выступает так рельефно вследствие неограниченной и вполне безусловной ответственности товарищей, атакже юридические лица, не имеющие определенной формы, как напр. наследство, находящееся йод опекой до явки наследников.
Благодаря этим ограничениям союзы во многих случаях не стремятся к получению правоспособности. В других случаях члены союза часто не имеют охоты выступать публично и делать заявления в суде. В тех случаях, когда нет нужды во вне­сении в поземельную книгу, и когда нет оснований надеяться на приобретение по завещанию, то обыкновенно о союзе заявления не делают и, таким образом возникает множество неправо­способных союзов. Можно сказать, что из союзов, преследую­щих так нав. идеальные цели, четыре нятых неправоспособны В отношении же их регулирования существуют следующие посташиилония. Они имеют организацию товарищества; их имуще­ство принадлежит каждому члену в отдельности па правах общей собственности, по при этом члены союза могут выходить из союза, не имея права брать с собою часть имущества, принадлежащего союзу. Вследствие их смерти строй союза не разрушается. От­ветственность сочленов срюаа должна рассматриваться, как огра­ниченная размером имущества, принадлежащего союзу, и ограни­ченная именно в силу молчаливого соглашения, потому что кре­диторы имеют дело не с отдельными членами союза, а с союзом, как целым. Кроме того но § 84.гражд. улож. выступающие от имени союза члены, хотя они действовали и по от своего имени, отвечают лично и солидарно. Существует и еще одна особен­ность, состоящая в том что подобного рода союзы не могут возбуждать иска в суде; предъявить иск могут только отдель­ные члены, что при нфвначитфльпосм их числе не представляет особых затруднений. Наоборот к ним, как целому, могут быта предъявляемы иски, так как в процессуальном отпоше-
акцили я товарищества с ограниченной ответственностью не нуждаются в разрешении; инепрусския-нуждаются в нем, если дело идет о суммах свыше 6000 марок; виегерманские товарищества нуждаются в разрешении безусловно, если дело идет даже о суммах мапио 6000 марон (ст. 7 доб. зак. к гражд, улож, и ему № Ф8 закона о введ, в дейетв.). Все етн постановления нуждаются в улучшениях. Изъятие, впрочем, делаете закоп о ипотечных банках 13 июля 1899 г, (§ 6) для ипотечных банков.
нии за ними признана юридическая личность известными пара­графами 50 и 735 германского устава гражданского судопроиз­водства.
Подобного рода юридическая конструкция союзов не особенно ясна и наглядна, но в большинстве случаев она достаточна; поэтому союзы, в особенности желающие избегнуть полицейской цензуры, обыкновенно укладываются в указанные рамки. Такие неправоспособные союзы имеют то преимущество, что на них не распространяется § 31 гражд. улож. и они не отвечают поэтому за вину их представительства, в то время как эта ответ­ственность имеет место во всех корпорациях и юридических лицах,
Что же касается до организании правоспособных союзов, то они по закону должны иметь представительство и регулярные со­брания членов. Право быть членом в случае сомнения считается личным; выход из союза свободен, но мажет быть условлено и иное, однако, в том только смысле, что выход из членов союза возможен по предварительному заявлению самое большее за два года. Большей связанности членов по уставам союзов не может быть установлено (§ 89 гражд. улож,).
Устав может содержать в себе также постановления об исклю­чении членов союза правлением, общим собранием членов, или другим органом союза. Эти постановления уставов не ограничива­ются ничем в отношении оснований, обусловливающих исключение из союза. Уставы в частности могут постановить, что исключение ив союза может иметь место по соображениям справедливости; но и по свободному усмотрению правления, так что не может быть и речи о последующей поверке решения правления. И если в по­добныя® случаях правление союза объявит, что исключает члена, потому что считает его недостойным доверия или потому, что фто принадлежность к союзу в качестве члена противоречит интересам союза, то это будет вполне во власти органов союза, и повЕрка его действий в этом отношении со стороны суда мо­жет состоять только в том, чтобы установить, соблюден или нет при этом установленный уставом порядок. Если этот послед­ний не нарушен, то решение правления не подлежит никакой кри­тике. Допустимость подобных постановлений раньше много раз оспаривалась, но было бы, на самом деле, насилием над союзами, еслибы им не было предоставлено право свободной дисциплины по отношению к его членам и самостоятельного решения вопроса о
доверии и установлении способов убеждения в том, заслуживают ли они этого доверия. Член, не желающий подчиняться подобным постановлениям, может не вступать в подобный союз. Правиль­ная точка зрения на этот вопрос высказана теперь и рфйхсгерихтом в различных случаях 4).
Как было замечено, союз безусловно отвечает за действия своего правления и другие органы, поскольку они при ведении дел будут виновны в действиях, влекущйх за собою ответствен­ность, напр,, в случае нарушения постановлений о патентах и марках или же в случае проступков против таможенных за­конов (§ 31 гражд. улож.), но ответственность эта только граждан­ская, потому что уголовная ответственность юридических лиц противоречила бы нашему понятию о уголовном наказании, как возложении душевного страдания на провинившагося.
Возбуждается вопрос о том, имеют ли силу постановления гражданского уложения о союзах также и по отношению к акцио­нерным компаниям и вообще союзам, регулируемым дру гими имперскими законами. Ответ на этот вопрос должен быть отрицательный, потому что законодательные постановления о подобных союзах, а именно об акционерных компаниях, составляют замкнутое целое и основываются па столь специаль­ных и своеобразных соображениях, что пополнение их поста­новлениями гражданского уложения представляло бы собою втор­жение их в область, с которой они органически не связаны. В этом отношении нельзя извлечь ничего противоположного и ив ст. 2 закона о введ. в действие торг. улож. Одно только по­становление гражданского уложения (§§ 31, 86, 89), относящееся к ответственности юридических лиц за действия правления и органов союза, должно быть применяемо и здесь.
§ 8. Противоположность союзам составляют учреждения. Они не представляют собою союзной личности, почему это выражение и не может быть приложено в качестве общего обозначения для всех юридических лиц. Дело идет здесь об единении иму­ществ, посвященных известной цели. Для достижения последней этому единению имуществ сообщается правоспособность. Отличие проявляется в особенности в том, что в то время как члены
х) См. решения 27 марта 1900 т., 80 октября 1901 г., 17 ноября 1902 г,; Juristische Wochenschrift 1900, стр. 417, реш. 49, стр. 120 и Wochenschrift 1903, Beilage I, стр. з.
корпорации могут изменять устав, не изменяя природы корпо­рации, органы учреждения не имеют права изменять цель, учре­ждения. В корпорации лица господствуют над целью,-в учре­ждениях же они её рабы.
Учение об учреждениях проведено в гражданском уложении в значительной мере несовершенно. Главное внимание посвящается им возникновению учреаидепия, или так называемому учредител ному акту: одностороннему изъявлению воли учредителя с рас­поряжением о наступлении. юридических его последствий при его жизни или на случай, смерти, содержащему вместе с тем озна­чение определенной цели, которой служит назначаемое имущество,, и указывающему и самое имущество, которое должно служить этой цели. Этот учредительный акт, для распоряжений с последствиями,, наступающими, еще при его жизпи, составляется письменно, а при распоряжениях на случай смерти в форме завещания и нуж­дается в государственном утверждении. s Без государственногоутверждения учреждение не существует. Ибо принято было вовнимание, что такое господство цели над людьми может возбуж­дать некоторые сомнения, а потому и может быть допущено толькопо исследовании каждого отдельного случая. Несомненно, что ин­ститут учреждений сам по себе является мощным свидетелем того, что в человечестве живут благородные инстинкты. В большинстве случаев учреждения-это проявления благородногочувства во имя человеческого блага, во имя религиозных, науч­ных и художественных целей. Уже древность знала учреждения; их знал и Восток, а не только римская христианская эпоха империи. История Греции полна учреждений, преследующих цели культа человеческого блага и наслаждений. Почти каждый греческий город указывает на свои учреждения, начиная с 4 века от Г. Хр, до отдаленных времен римской империи. Но с другой стороны всегда •возможно, что учреждения будут проявлять сомнительную деятельность, что они будут служить тщеславию и хвастливому самопрославлению или преследовать цели, которые мы не признаем достойными. Представим, напр., себе учреждение для ежегодного празднования анархистического деяния, или для распространения враждебных государству учений. Учреждения, кото-рые заставили бы людей сделаться посмешищем других, маскиро­ваться, переодеваться, совершать суеверные телодвижения и т. п., не соответствующие здоровому юмору действия, могут без всяких сомнений быть отклонены государством. Может также по-
ry ß
казаться сомнительным и то, что очень большое количество имуще­ства будет отнято у жизни и застынет в учреждениях. И в Исламе мы находим указания на то, что церковные учреждения, вакуфы, обратили ростовщическим путем в должников всю земельную собственность. Поэтому и требуется одобрение государ­ства для основания учреждения. Учредительный акт может исхо­дить и не от одного только лица, но и от множества лиц, от комитета, от союза. Часто средства для открытия учреждения соби­раются комитетами и союзами. Управление же учреждениями в большинстве случаев предоставляется определениям местного законодательства, поскольку уставы учреждений не содержат осо­бых на этот счет постановлений.
В древности было принято приурочивать учреждение к какой нибудь другой личности; это так называемые несамостоятельные или фидуциарные учреждения. Гражданское уложение, к сожалению, не уре­гулировало этой формы учреждений, несмотря намой указания, а между тем и теперь такия учреждения часто встречаются. Достаточно ука­зать, шшр., на стипендии, которые связаны с университетами. Тут приходится предположить, что мы имеем дело с личностью, но такою, которая при нормальных обстоятельствах тождественна с университетом, так что университет представляет из себя лицо как для своего имущества, так и для имущества каждого из учреждений. И только в тех случаях, где возможно столк­новение интересов, или в которых оказался нужен был про­цесс, шшр., если бы университет был привлечен к ответ­ственности за причиненный учреждению убыток, то для учрежде­ния нужно было создать нутом конструкции особую личность и назначить опекуна, как орган этой личности (§ 1914 гражд. улож.).
Книга четвертая.
Объекты права.
§ 9. Объектами права могут быть жизненные блага всякого рода, материальные и нематериальные. О нематериальных предме­тах речь будет дальше, здесь же мы будем преимущественно говорить о вещах, т. е. телесных предметах и соединениях многих вещей в один объект.
Вещь может состоять из нескольких составных частей, и
притом таким образом, что только посредством прочного еоединения их между собою она определяется в своей сущности и может исполнять свои функции, при отделении же какой нибудй одной составной части происходит глубокое изменение в её хо­зяйственном назначении ‘).
Тут идет речь о существенных составных частях. Это от­носится в особенности к существенным составным частям не­движимостей, а именно к предметам, прочно связанных с зем­лей. Обращение вещи в существенную составную часть имеет то юридическое последствие, что предмет теряет свое свойство самостоятельного объекта права и исчезает в целом к кото­рому он присоединен, и по отношению к этому целому допу­скается существование только одного и того же права и одного И того же правоотношения. Это, конечно, не исключает возможности, чтобы кто-нибудь имел право требовать разделения сложной вещи и выделения той или другой её составной части с тем послед­ствием, что вместе с отделением её от целого на нее уста­новилось и особое право собственности; не исключается также воз­можность особого права владения на эту составную часть (§ 865 гражд. улож.).
Вопрос о собственности на составные части вещей подал по­вод к большим недоразумениям в применении к тому слу­чаю, когда кто либо устанавливает прочное соединение состав­ных частей вещи, но не для постоянного их: сосуществования, я лишь на некоторое время и в интересах достижения некото­рых скоропроходящих целей. Напр., когда в земле проведены газовыя1 трубы, электрический кабель, или когда электрические про­волоки проходят до аппарата через какое либо здание. Мысль о принадлежности проводов тому, кто владеет вещью, через ко­торую они проходят, должна быть отвергнута; однако до издания гражд. уложения по отношению к этому вопросу существовала большая неопределенность мнений. Гражданское же уложение пра­вильно решило этот вопрос в том смысле, что если проводы установлены не в качестве постоянного сооружения, а проведены лишь на время, и если у кого-либо существует вещное право, в силу которого он и имеет правомочие на их сооружение, то в таком случае присоединенные предметы не являются составными
х) Верное определение вещи дано в решении рейхогернхта 5 марта 1902 г.
Entscheid. 60, стр 241. : .
частями, а составляют особый предмет собственности того лица которое совершило сооружение. Этим естественно не исключается возможность того, что эти предметы в силу своих физических свойств могут стать недвижимостями, хотя они не представля­ют из себя составных частей земельного участка, па котором они находятся (реш. рейхсгерихта, т. 48 стр. 2G7). Следует при этом иметь в виду то, что эти постановления распростра­няются не только па трубы и проводы для освещения, но и на другие случаи. Так если собственник, имеющий право на земельный сер­витут в другом участке, возводит в силу этого права сооруииф на предназначенной для этой пели земле, или если лицо, име­ющее право наследственной стройки па чужой земле (суперфициар), возводит на пей в силу этого права здание, то они остаются собственниками построек, и если, например, с этого дома упа­дет кирпич, то он будет принадлежать суперфициару, а не тому, кто является собственником земли. Совершенно так же об­стоит дело, когда в силу найма места для вывешивания объ­явлений кто-нибудь на нанятой стене помещает такое объявле­ние (плакат). Собственником последнего является наниматель, а не владелец стены. То же и в том случае, если присоединение совершает арендатор (§ 96 гражд. улож.) *)•
§ 10. Предметы, входящие в состав имущества, могут на­ходиться и в таком отношении друг к другу, при котором, сохраняя свой самостоятельный характер, они входят в связь с большим целым при чем, из этого могут произойти неко­торые единые следствия. Такого рода отношения составляют:
1) так называемое отношение принадлежности (Zubehiirigkeitsbezlehung, раньше называвшееся Pertinenzbeziohung), когда второсте­пенная вещь присоединяется к главной в качестве вспомогатель­ной. Такия отношения принадлежностей имеют место в сельско-хозяйствениой деятельности. Так, если в имении ведется хозяйство, то нельзя иф принять во внимание того, что природа творит только при помогай человека, употребляющего для этого человеческие же орудия производства; поэтому участок земли и все эти орудия производства в наших глазах явлются чем-то единым по отно­шению хозяйственной деятельности человека. И вот в этом случае земельный участок называют главным предметом, а все про-
') Правильно в реш. Katnmergerichl’a от 14 марта 1902 г. Mugdan, V, 76.
после возмещения стоимости приобретает и право собственности на чужой участок.
Это соединение, поэтому, во 1-х такого рода, что в нем все входящие в состав его вещи в своей совокупности подчинены одним и тем же нормам, поскольку между ними не существует отношения главной вещи и принадлежности или существует не только это отношение, иво2-х оно распространяется на очеп широкий круг отношений, включая в свой состав и права тре­бованиями в 3-х захватывает правовые отношения настолько глубоко, что допускает отчуждение чужой собственности, В со­став железнодорожного единства могут быть, наконец, включены и долги, хотя только в порядке вещного их укрепления, а именно путем занесения в поземельную железнодорожную книгу в качестве ипотеки, или вотчинного долга (вотчинный железно­дорожный .долг).
. 3. Еще шире соединение, которое обнимает не только вещи, по и другие предметы, права , требования и долги, составляет имущество. Имущество представляет собою не только фактическое соединение того, что человек имеет во внешнем мире, в качестве благ но оно выступает также и в качестве особого правового понятия *)При этом в особенности выступает .на вид следующее; а) единство имущества приводит к началу возмещения; б) имуще­ство может быть передано другому; в) оно может быть пере­дано целиком или в отдельных частях, а также быть пред­метом юридической сделки; г) оно может быть целью так называемого виндикационного иска, если кто-либо управомочен вытребовать целое имущество; д) оно образует единство и в том случае, если дело касается издержек, относительно кото­рых существует право удержания, и е) наконец, имущество яв­ляется носителем долгов, так как кредиторы могут иметь притязание на соответствующее имущество,
Пока существует общее правило, что всякий имеет только одно имущество, правопорядок не имеет большой нужды в развитии особого понятия имущества. Не то в тех случаях, когда у одного лица сосредоточивается несколько имущественных единств. Римское право систематично избегало установления этого понятия, но и оно не могло в некоторых случаях не рассматри­вать того, что находилось во владении какого-либо лица, в качестве
х) См. по этому поводу мою Studie zum BGB. в Archiv für bürg. К.ХХИИ.сдед.
имущественного целого. Сюда относится респииипп раба и сына, пере­даваемое этим лицам в интересах ведения хозяйства на ряду с другим имуществом, но но в полную собственность, а в тиком смысле, что они отвечали за долги, как если бы pecnlium было полной собственностью. В современном праве встречается не­сколько других случаев. Сюда относятся случаи наследования предварительного н последующего наследника (при субституции), а также тот, когда наследство существует как самостоятельная величина при назначении управления им или конкурсе; когда иму­щество поступает в пользование и управление супруга или роди­телей, особенно, когда делается различие между имуществом, со­ставляющим личную собственность жены или детей, и внесенным в брак. То же при общности имущества, где могут стоять ря­дом имущество, стоящее в отдельной собственности, внесенное в брак, и общее. Во всех указанных случаях важно то, что имущество рассматривается правом, кик единое, и это единство влечет за собою определенные юридические последствии.
Одним из важнейших следствий единства имущества является упомянутый, выше па первом месте (под буквой а) принцип возмещения, который теории современного римского права выра­жает в формуле: res succedit in locuni pretii et pretium in locuin rei. Этот принцип имеет существенное значение. Если напр. кто-нибудь’ владеет чужим наследством, то в состав этого наследства входит все то, что он приобрел вместе с наслед­ством, а если против него предъявлен иск о выдаче наслед­ства, то лицо, предъявившее иск, может вытребовать приобретен­ное им, как свою собственность, а если бы над их владель­цем был учрежден конкурс, то эти вещи были бы выделены из конкурса, Столь же важен пункт, означенный буквой е), ка­сающийся ответственности за долги, так как каждое имущество прежде всего отвечает за свои собственные долги и только в том случае, когда эти последние оплачены, оно может подле­жать ответственности за долги иного имущества
Книга пятая.
Правовые явления.
§ 11. Гражданское право занимается правами и правовыми по­ложениями, которые вытекают из объективного права. Объектив­ное право формирует правовой порядок таким образом, что отдельному лицу в нем отводится определенный правовой круг, в который оно замыкается, й в котором оно может свободно развивать свою деятельность. Такой правовой круг мы называем субъективным правом. Последнее составляет не только внешнюю оболочку, но и содержание этого правового круга. Право не сле­дует рассматривать только с формальной его стороны, существо которой стоит в защите правового положения личности. Оно имеет и свое содержание. Предмет его все то, что составляет имущественные блага личности и объект пользования этими благами.
Из права проистекает притязание (Anspruch) т. е. право­мочие требовать от каждого, чтобы оп для того, чтобы стоять в согласии с правом, что нибудь делал или от чего нйбудь воздерживался. Это понятие притязания является необходимым конструктивным средством и составляет одно из ценных приобретений современной теории права. f
Без него конструкция многих правовых явлений была бы невозможна. Представим себе, напр., понятие давности или слу­чаи существования притязаний без прав и прав без притяза­ний *). Притязание точно также, конечно, следует понимать в правильном смысле. Притязания нет у того, кто владеет сроч­ным ми отсроченным правом. Оно появляется лишь тогда, когда наступает соответственный день, так как только с этого мо­мента возникает правомочие чего либо требовать. Равным обра­зом не существует еще притязания и тогда, когда управомочен­ный на него может осуществить его через любое правовое дей­ствие. Если, например, вещь кому-либо сдана на хранение, то поклажедатель имеет право потребовать обратно вещь в какое угодно время, но для этого необходимо сделать поклажепринима­телю предварительное заявление, без чего притязание не суще­ствует. То, что имеет место во многих случаях, особенно въ
’) О притязаниях без прав, папр. притязаниях, возникающих из по­ложения обязанностей на случай смерти, см, Archiv bürg. Recht, XXI, стр. 269 след.
случаях отмены сделанных распоряжений и т, и. С полной ясностью значение понятия притязания выражается между прочим в следующем примере; прежде чем пе возникло притязание, одаренный, хотя бы он оказался неблагодарными» сто рази», не мо­жет потребовать от дарителя обратного принятия подаренного предмета с тем юридическим последствием, чтобы даритель впал в просрочку вследствие непринятия предмета.
§ 12. Права и правовые положения создаются преимущественно вследствие юридических действий. Гражданское уложение стоит в этом отношении на почве состояния правового оборота, соз­давшагося уже в римском праве, Основным принципом этого оборота является то, что важнейшие изменения в правовой жизни предоставлены инициативе тех личностей, в области правового положения которых опи должны произойти. Поэтому правовой по­рядок предоставляет отдельной личности права посредством особых действий оказывать воздействие па правовую жизнь и её проявления, расторгать или налагать правовые оковы, сеять для того, чтобы получить в виде жатвы юридические последствия. Средства для достижения этой цели, предоставленные правовым порядком отдельной личности, называются юридическими дей­ствиями,, при чем делается различие между юридическими сдел­ками и юридическими действиями в тесном смысле слова. В Обоих случаях принимается во внимание то, является ли еубеиет дееспособным, недееспособным или ограниченным в дее­способности (гражд. улож. § 104 след.).
Много сморили о том, является ли основной причиной, про­изводящей юридические последствия юридического действия,-объ­ективное право или сам субъекта прав? Спор основывается на нфдоразумепии.
Конечно, всякое понятие юридического действия исходит из того, что имеет место сознательное действие отдельной личности. Но ошибочно было бы при этом думать, что отдельная личность мо­жет таким образом воздействовать па ряд прав, чтобы вы­зывать определенные последствия по своему усмотрению. Это со­вершенно неправильно. Подобно тому, как дело поселянина со­стоит в том, чтобы засеять поле, и дальнейшее предоставить естественному порядку вещей, так и дело отдельной личности при совершении юридического действия выражается в предостав­лении своей деятельности распоряжениям объектного права, Она,
подобно поселянину, может в том или ипом объеме предви­деть результаты своей деятельности, но эти результаты насту­пают согласно закопам существующего правового порядка, по­добно тому, как посеянное созревает согласно законам при­роды. Раньше понятие юридического действия съуживали до со­вершенно недопустимых пределов. В особенности утверждали, что под понятие юридического действия может быть подведена лишь такая деятельность, юридических последствий которой же­лало лип;о, её проявлявшее, и которые наступали по его воле. Неправильность этого взгляда видна из сказанного выше и в достаточной мере обнаружена наукой XIX века. Существо юриди­ческого действия может замечаться только в том, что оно дает только толчок к произведению изменений в существую­щем правовом порядке, и притом изменений, по отношению к которым имеют силу и. другие влияния.
Правовые изменения могут происходить уже из самого есте­ственного порядка природы, потому что право не может далеко удаляться от почвы естественного образования вещей. Не может быть собственности, если не существует вещи, являющейся предме­том собственности. И всякий, кто совершает изменение в естествен­ном порядке, например, разрушая вещь,-производит этим и юридические изменения. Но юридическое действие в некоторых отношениях выходит за пределы этого естественного порядка. Оно направляется па то, чтобы произвести последствия, которые не даны естественным порядком вещей. Из этого ясно, что все то, что выходит из пределов естественного порядка, яв­ляется выражением существенного отличия юридического действия, к чему присоединяется еще то, что последнее, естественным обра­зом, может двигаться только в пределах юридически дозво­ленного и предоставленного в распоряжение отдельной личности. Этим юридическое действие существенно отличается от недозво­ленного деяния, от преступления, которое также имеет неко­торые юридические последствия, но не в смысле создания права, а как противодействие неодобряемой правом деятельности. Таково понятие юридического действия в широком смысле.
Различают затем, как сказано выше, юридические сделки и юридические действия в тесном смысле. По это различение основано отнюдь не на том, что в одном случае желают на­ступления юридических последствий, а в другом не желают, или натом, что в одном они более желательны, чем въ
другом. Подобного рода различение не может быть проведено и принципиально превратно И).
Различие состоит лишь в том, что юридические сделки имеют самостоятельное положение, а юридические действия имеют зави­симый характер и должны служить развитию уже существующих юридических отношений.
Следует таким образом различать юридические действия и противозаконные деяния, и среди первых вновь юридические сделки и юридические действия. Въ* противоположности кт. ним стоят юридические события. Под последними разумеют ней­тральные происшествия, из которых вытекают юридические по­следствия в зависимости от связи права с естественными закона­ми природы.
§ 13. При юридических сделках в некоторых случаях . допускается внесение условий и сроков. Условие это элемент, при­дающий сделке неустойчивое положение; при нем юридические последствия сделки ставятся в зависимость от наступления бу­дущих неопределенных обстоятельств. Условная сделка имеет ту особенность, что она связывает стороны не смотря па то, что те обстоятельства, которые имеют для сделки важное значение, остаются в неопределенном положении и могутъ'в копце кон­цов довести к уничтожению сделки. Тем не менее для сто­рон представляется иногда важным заранее установить обяза­тельства па тот случай, если дело окончится так или иначе. Это представляется важным, так как лица, которые теперь го­товы к заключению сделки, потом или не захотят или пе смо­гут этого сделать. В этом смысле условие исполняет важ­ные задачи в нашем жизненном обороте. Оно дает возмож­ность заботиться о своих интересах еще при очень проблема­тичном положении дела, и человек становится надлежащим образом защищенным на том случай, когда наступят события, которых он опасался, на которые надеялся или которых ожидал иным образом. В противном случае, при наступлении таких со­бытий, он мог бы оказаться в меньшей возможности подыскать не-
ж) Воля, направленная на правовые последствия, принимается во внимание лишь постольку, поскольку опа служит индивидуализации сделки. Ошибка в представлении о правовых последствиях сделки никогда, поэтому, не является ошибкой, дающей возможность оспаривать сделку (ср. реш. рейсгерихта 9 мая 1902 г., Entscheid. 61, 241).
обходимые средства, чтобы устранить могущие при этом произойти многообразные затруднения. В большинстве случаев условие имеет отсрочивающее действие, так что юридическое послед­ствие наступает только с наступлением условия. Но оно может также иметь погасительное действие, так что юридическое по­следствие наступает тотчас же по заключению сделки, но исче­зает и теряет силу с наступлением условия. Понятно, что не все юридические сделки могут получить условные формы; прежде .всего их не допускают сделки семейного права. Эти последние, как брак или усыновление, не могут быть подчинены такому неопределенному разрешению. Было бы противно смыслу семей­ного права допускать какую либо ипотетичность или неопреде­ленность в отношениях, которые так глубоко захватывают истинные стороны жизни человека. При юридических действиях в тесном смысле условия точно также по большей части не допускаются.
Условия возможны, само собою разумеется, не только при при­обретении путем сделок, но и при приобретениях в силу за­кона. Очень важный случай приобретения собственности под по­гасительным условием представляет собою упомянутый выше на стр. 57 закон 25 мая 1873 года. Согласно этому закопу, с переходом некоторых правительственных учреждений союзных государств к империи, к ней перешли также и все предметы, принадлежавшие этим учреждениям, в особенности принадле­жавшие им недвижимости. Но относительно этих недвижимостей имеет силу следующее постановление. Империя может их про­дать и вместо них приобрести другие недвижимости, смотря по на­добности. Вместе с тем, однако, существует постановлением силу которого на эти участки, в том случае, если они стано­вятся ненужными для целей управления, и отсутствует потреб­ность в ихъ'замене, а, следовательно, нет нужды в отчу­ждении их для замены другими, то они возвращаются тому союз­ному государству, от которого они перешли к империи (§ 6 упомянутого закона).
§ 14. При юридических действиях возможны недоразумения в тех случаях, когда при их совершении происходят ошибки, или когда сами действия предпринимаются под влиянием мотивов, несогласных с нравственностью, и ведут д целям, против­ным правовому порядку. Для противодействия этим явлениям право знает следующие средства: 1) притязание обязательственно-
правового характера, направленное на уничтожение юридических последствий действия, и 2) соответственное возражение против притязаний, предъявленных на основании совершенного таким образом юридического действия. В подобных случаях римское право давало actio и exceptio doli или metus; если же дело шло об ошибке, то, смотря по обстоятельствам, или actio, вытекавшую из соответствующего договора, или точно также exceptio doli. Те же самые средства свойственны и германскому гражданскому уложению. В нем ничто не препятствует возбудить иск и предъ­явить возражение па основании постановлений о недозволенных действиях. Возражение о злом умысле возможно также и в слу­чае ошибки, если по обстоятельствам случая представляется пеблагопристойыым извлечение выгод из ошибки.
Но итого недостаточно, так как такого рода сродства дей­ствуют только обязательственно-правовым образом, вследствие чего потерпевшая сторона была бы бессильна по отношении к третьему лицу, к которому от пея перешла воща. Если ктонибудь, напр., вынудил у меня часы, то я бы ничего пе мог сделать с третьим лицом, которому вынудивший продал часы. Римское право помогало в этом случае тем, что actio metus было в нем actio in vem scripta, а также посредством in integ­rum restitutio. Германское гражданское уложение допускает здесь оспаривание действия; под оспариванием разумеется заявление о том, что юридические последствия действия должны, считаться нфнаступившими. Это заявление в том случае, если действие обращено к другому лицу, должно быть совершено по отношению к этому последнему; если же оно или его местопребывание не­известно, то вместо заявления имеет место заменяющий его по­рядок (§§ 132 и 148 гражд. улож.). Оспаривание имеет тот результат, что с этого момента все юридические последствия действия с начала до конца считаются несуществующими. Сле­довательно не возникало никакого права требования, и соб­ственность ни к кому не переходила. Гражданское уложение до­пускает такое оспаривание и тогда, когда действие совершено под влиянием принуждения (угрозы), не обращая внимания на личность угрожавшего, в случае вовлечения кого-либо в сделку путем намеренного обмана, а также и в случае ошибки; если эта последняя касается содержания изъявления воли, либо суще­ственных свойств предмета действия или личности совершаю­щего его. При этом предполагается, что лицо, впавшее в ошибку
- S6 -
I при разумной оценке и знакомстве с истинным положением : дела, не совершило бы правового действия, на которое оио изъя­вило свою волю. Эти положения вызывают па целый ряд за • труднительпых изысканий, которым не место в настоящем кратком изложении.
§ 15. Одним из самых любопытных правовых понятий новой теории является понятие возражения. Известно, что понятие exceptio, от которой происходит теперешнее возражение, в римском праве исторически развивалась в том смысле, что было проти­вовесом со стороны преторского права постановлениям права цивильного. Как известно, jus civile создавало одни правоотношения, преторское право другие, а средством примирения этих двух порядков и являлось exceptio, которая паправлялась против ци­вильного права (в его исковой формуле) и парализовала его дей­ствительность, если к этому стремилось преторское право. Рим­ское право в этом отношении допускало гораздо более легкую процедуру, чем английское, которое требует особого второго процес­са у канцлера для того, чтобы парализовать силу норм общего права (law) началами справедливости (equity). В позднейшем римском праве, когда уже минули классические времена, понятие exceptio хотя и продолжало еще существовать, но не было уже так ясно в сознании. Только в средние века начинается новое его раз­витие. В это время начинают различать exceptio facti и exceptio juris, что позднее и приводит постепенно к новому понятию воз­ражения в современном праве. Возражение нашего нового права есть exceptio juris глоссаторов и постглоссаторов. В более поздний период вновь не могли справиться с трудной задачей устано­вления правильного понятия возражения. Школа XIX века воспри­няла чистое римское понятие exceptio, но не могла ни сама раз­вить его далее, ни продумать до конца идей постглоссаторов. И только в последнее время удалось схватить правильным обра­зом сущность понятия возражения.
Часто утверждали, что понятие возражения противоречит ло­гике права. Ибо, раз право желает от кого-нибудь чего либо, то этому лицу не может быть в то же время предоставлено право воспрепятствовать осуществлению воли права; И, обратно, если данное лицо имеет право игнорировать установленный пра­вовой порядок, то, стало быть, и не существует и веления этого порядка, которое предъявляло бы к кому либо те или иные тре­бования. Но это: рассуждение неправильно. Объективное право, по
требованиям правового порядка, может очень легко связать в волей отдельного человека какие угодно последствия. В уго­ловном праве наказание, по требованиям правового порядка, может быть поставлено в зависимость оть воли потерпевшего; подобным же образом в гражданском праве возможно признать ответчика обязанным к исполнению лишь в том случае, если он определенным образом сам пе откажется от своего обя­зательства. Фактически таким образом, обязательство пе стано­вится недействительным. И потому было бы неправильно сказать, что я пе обязан, если отказ от обязательства находится вч. моей власти. В этом мы убедимся из дальнейшего изложения.
Такой способ юридического представления явлений имеет большое значение в следующих отношениях: 1) право отказаться от обязательства может быть поставлено в зависимость от каких либо условий; 2) отказ может причинить невыгоды лицу обязавшемуся, и он, поэтому, должен выбирать, воспользоваться ли ему его правом или нет, и 3) в этом праве может быть отказано. В этом последнем случае, отнюдь не возникает но­вого притязания, по получает опять силу старое потерявшее было свое значение притязание, освобождаясь от наложенного на него запрета. И па самом деле, представляет ведь существенное различие то, возникает ли вновь нфеуществовавшее раньше при­тязание, или остается в силе старое, которое только освобождается от наложенного па него запрета. Представим себе, иапр., слу­чай, что право требования обеспечено залогом »на недвижимое имущество, при том таким образом, что за этим залогом, дальше следуют другие залоги. В таком случае если требова­ние связано с существующим против него возражением, в осу­ществлении которого отказано, то залог остается на своем перво­начальном месте. Если же требование теряет свою силу и воз­никает на его место другое, то остальные залоговые права вы­ступают на первый план, и для нового требования залог может быть установлен лишь на последнем месте.
Возражение это не что иное, как право отклонить притязание противной стороны вследствие присущего ему недостатка. Этот недостаток дает лишь право возражения, и он выступает на вид только тогда, когда имеет место возражение. Возражение таким образом основывается не па самостоятельном праве, ио опирается па недостаток притязания противной стороны.
Необходимость права возражения обнаруживаются лучше
всего при так называемых дилаторных или, как мы теперь их называем, возражениях по преждевременности притязания. Тут лицо,'против которого возбуждено притязание, может откло­нить его на известный срок и таким образом и парализировать его, пока лицо, предъявившее притязание, не исправит не­достатка, и возражение'благодаря этому будет устранено. Такое возражение о преждевременности притязания основывается во мно­гих случаях на постоянной связи человеческих отношений, в силу которой часто две вещи стоят не самостоятельно одна по отношению к другой, но обусловлены друг другом и полу­чают известное значение только при этой связи. Благодаря этому одна сторона может потребовать, чтобы одновременно с дей­ствием, предпринятым ею, было совершено другою стороною дру­гое действие во избежание неестественного расчленения и противоречащего складу жизненных отношений обособления связанных между собою вещей.
В виду всего этого возражение является верным вспомога­тельным средством каждой стороны для того, чтобы заста­вить другую сторону сделать с своей стороны то, что оно должно для неё сделать. Главными случаями применения этого возражения являются случаи взаимного обязательства (exceptio nou adimpleti contractus) и права удержания вещей взамен нфисполняфмого обя­зательства (exceptio retentionis).
Но и так называемые постоянные возражения, которые раньше назывались перемпторными, имеют важное значение, давая ответ­чику средство защиты, если он этого желает. Они выступают на сцену нередко в качестве пособия к праву оспаривания сделки, благодаря чему ответчик получает два права, право оспаривания сделки и право возражения. Это совершенно соответствует рим­скому праву, где во многих случаях exceptio давалось рядом с in integrum restitutio.
Право оспаривания сделки имеет и другую функцию. В про­тивоположность возражению его задача состоит в том, чтобы привести притязание и даже самое право к совершенному уни­чтожению. А раз право уничтожено, то и нет нужды в возра­жении. Германское право, как уже было замечено выше, распо­лагает обоими средствами, Если я вовлечен в сделку благо­даря намеренному обману, то мне принадлежит и право оспа­ривания,-и возражение; то же имеет местои в том случае, если я вступил в сделку по принуждению. И объективное право
сообщает чрезвычайно важные выгоды, если оно регламентирует оба средства. Путём оспаривания можно сделку уничтожить рав на всегда, по можно также против предъявленный притязаний, исходящих из сделки, привести возражение и отказать в пла­теже. Последнее особенно важно потому, что оспаривание весьма часто бывает ограничено пределами определенного срока.
§ 16. Исковую давность германское гражданское уложение рассматривает не как элемент, разрушающий право требования, а только как элемент, дающий ответчику право отказать въудовле-' творении притязания. Отсюда вытекает, что давность нисколько не касается самого права, а притязание затрагивает лишь настолько, насколько у должника создается право на его отклонение. 'Непра­вильно было представлять себе дело таким образом, что давность препятствует иску и процессу. Она препятствует также й вся­кому осуществлению притязаний, а следовательно, напр., и само­управству там, где это последнее обыкновенно допускается (ср. § 390 гражд. улож.).
Отклонение притязания в случае давности имеет особый ха­рактер,-характер индивидуальной защцты и потому вполне предоставляется индивидуальности того, против которого предъ­явлено притязание, .Воспользоваться или нет ссылкой на давность, это вопрос совести.
Основания для давности заключаются в следующем. Ни­кому не должно причинять несправедливости. С одной сто­роны, нельзя требовать второй раз того, что было уже удовлетворено, а с другой не следует пе вовремя требовать уплаты старого долга, чем могут быть ниспровергнуты все иму­щественные расчеты данного лица. Не должны быть, в особен­ности, предъявляемы притязания, которые когда то должны были быть покрыты из доходов с имущества лица, но будучи капитализованы должны пасть на имущественный капитал, так если бы, напр., кто-либо пожелал взыскать принудительно в один прием проценты за целых 20 лет. Решение вопросов, при этом возникающих, а именно: не совершается ли благодаря несвоевременному взысканию несправедливости поотношению к должнику, не идет ли здесь дело о погашенном уже притязании, оплату которого трудно теперь доказать; не представляется ли осу­ществление притязания в настоящее время, как указано выше, таким вторжением прошлого в настоящее, при котором пару-
шается весь дорядок дела,-должно быть предоставлено совесть должника. Если он пе воспользуется давностью и заплатит, то он избирает этим обратное. В атом случае действует прин­цип, что тот, кто уплатит, несмотря па давность, пе в праве требовать возвращения уплаченного, даже если он уплатил в силу ошибочного соображения, или вовсе без всяких соображений, пе зпая о давности. Этому принципу подчиняются случаи так называемой укороченной давности, когда дело касается в боль­шинстве случаев небольших сумм, которые однако в жизни имеют огромное значение. Дело здесь идет обыкновенно об отноше­ниях между деловыми людьми и публикой, и в особенности между процессиональпыми деловыми людьми, каковы купцы и ремесленники, т. е. такими лицами, которые принимают па себя обязательства в силу договоров личного найма, подряда или доставки готовых вещей. Подобные лица, должны составлять счеты свофвремеппо, чтобы покупатели могли их обозреть, и должны настаивать па скорейшей их оплате, потому что по истечении долгого времени расписки в получении могут затеряться, а следовательно сделается невозможным и доказательство состоявшейся оплаты. Если бы пе было подобного рода давности, то все хозяйственное управление сделалось бы беспорядочным, или каждому, как купцу, пришлось бы тщательно сохранять в течение неопределенного времени все бу­маги, относящиеся к данной сделке. Благодаря этому могло бы произойти много неправды, и от каждого лица потребовалось такая деловая заботливость, которая совершенно не окупается существом дела. Давность, о которой здесь идет речь, есть двухгодичная давность, течение которой, однако, начинается с конца календарного года. Весьма важное значение имеет также четырехлетняя давность для процентов и других периодических уплат. Не меньшее значение имеет ’трехлетняя давность'для обязательств, возникающихъ/ из недозволенных деяний, которая начинается с момента установления этого деяния, его виновника, а также причиненного таким деянием вреда. Эта давность имеет особенно важное значение. Кому из нас не случалось сделать того или иного проступка, какой чиновник не сделал промаха, делающего его ответственным? По истечении же трех лет, когда последствия деяния уничтожены давностью, должно наступить уверенное спокойствие чиновника в том, что ответ­ственность с него снята. Во всех остальных случаях имеет применениееще традиционная тридцатилетняя давность.
Таким образом, давность для прекращения споров является регулирующим, упорядочивающим и успокаивающим средством первостепенной важности.
Из предыдущего, однако, уже вытекает, что течение давно­сти но может продолжаться в том случае, если истец закон­ным порядком возбуждает иск, и отсюда вытекает принцип, по которому течение давности прерывается в случае предъявле­ния иска. Перерыв уничтожает давность, потому что тот, кто возбуждает иск или употребляет иные средства принуди­тельного взыскания, делает все возможное, что лежит в ого силах, и потому нет ничего несообразного в том, если он требует себе припадлфжного и после срока. Вследствие возбужде­ния иска на ответчика оказывается такого рода воздействие, после которого он ужо не можетт, иметь основания ссылаться на давность. Течение давности может возобновиться только после превра­щения процесса, по тогда начинается ужо новая дивность. 1 Ѵг. про­тивоположности к перерыву течения давности находится вре­менная её приостановка, которая выряжается в том, что время перерыва не входит в срок давности, но время до перерыва засчитывается в этот срок. Так например, если дело идет о притязаниях между супругами, или родителями и детьми. Здесь давность совсем не должна течь, потому что было бы несогласно с нравственными началами требовать, чтобы супруги или роди­тели с детьми возбуждали обязательно друг к Другу иски. Со­вершенно другое, если недееспособное или ограниченное в дееспо­собности лицо в нужный момент но имеет своего представи­теля. В атом случае дело решается таким образом, что право предъявления иска-сохраняется еще в течение 6 месяцев после того, как вступает в силу законное попечительство.
В общем мощно лишь приветствовать постановку, которую гражданское уложение дало институту давности. Едва ли где су­ществует другой закон о давности, который бы разрешал так удовлетворительно соответственные правоотношения, как герман­ское уложение. Можно, правда, поставить еще один вопрос, связанный с давностью, а именно вопрос о том, не следует ли допустить перерыв укороченной давности путем напоминания, и правильно ли вообще требовать, чтобы во всехт. случаях для перерыва давности требовалось непременно принудительное взы­скание путем иска или равноценным процессуальным путем. Однако, и в этом случае постановления гражданского уложения
- 92 -
следует только одобрить. Напоминание понятие очень широкое, и если бы допустить его силу в этом его значении, то самая давность приобрела бы полную неопределенность. С другой сто­роны в большинстве случаев взыскание долга, допускаемое при посредстве вызывного производства, столь облегчено, что обращения к нему можно всегда требовать от кредитора. Пожалеть сле­дует лишь об одном,-о том, что счет сроков давности не всегда достаточно правильно соображен с соответствующими правовыми отношениями.
Б. АБСОЛЮТНЫЕ ПРАВА.
Книга первая.
Право личнооти.
а) Выраоисения нрава лгичности.
§ 17. Право личности, как правомочие требовать, чтобы каж­дый человек был признан полноправной, нравственной и ум­ственной личностью, имеет разнообразные выражения. Оно заклю­чает в себе права на жизвь, здоровье и честь. Если же лицо занимается каким-нибудь промыслом, то и этот последний, как это предстоит еще показать (§ 21), составляет его правовое приобретение. Но и другие, побочные права лица, приобретают часто такую структуру, которая содействует укреплению положе­ния лица в качестве личности. К числу таких прав принад­лежит право на имя, признаваемое в специальном постановле­нии § 12 гражд. улож. Защита имени получила этим путем санк­цию имперского законодательства, и теперь стоит незыблемо то положение, что всякое вторжение в именные права может быть преследуемо. Сюда относится, напр., случай, когда у кого-нибудь оспаривают имя, или если кто-либо противозаконно пользуется нашим именем, нарушая при этом иаши интересы. Понятие имени обнимает собою как законное имя, так и общепризнан­ный псевдоним.
Особенно важное значение имеет право на имя в области торговли. Купец, и в особенности полный купец в смысле тор­гового уложения, а также торговые товарищества имеют свои осо­бые обозначения, свои особые торговые имена, которые называются „фирмой“. Под таким именем купец совершает свои торго­
вые юридические действия, при том не только юридические сделки, но и все вообще юридические действия в области гражданского права и процесса. Особенное значение при этом имеет то. что фирма может быть отчуждаема вместе с предприятием, что не допускается по отношению к обыкновенному гражданскому имени. Основание этого лежит в том, что в торговом обороте лич­ность так крепко сростается с предприятием и передает ему свой характер, что надо предположить, что предприятие, покрайней мере на первых порах, будет вестись в том же напра­влении, если создавшая его личность и отступит на задний план.. Первоначально требовалось, чтобы новый хозяин предприятия на­зывал себя преемником такой и такой-то фирмы. Но затем позволено было обходиться без такого обозначения, благодаря чему фирма сама стала переходить от одного лица к другому. Из этого исторического развития вытекает, что речь не идет здесь об особенной передаче в смысле правопреемства. Приобретателю предприятия присвоивается только исключительное право принять чужую фирму в качестве своего имени, чтобы обозначать себя, как преемника известного предприятия. Обозначение имеет по­стоянный характер. Это, само собою разумеется, имеет значение только тогда, когда предшественник, передавший фирму, сам имел на нее право. Если же этого не было, то приобретатель предприятия не имеет права присваивать себе имени, потому что не существует предположения о Допустимости носить чужое имя. Сохранение чужого имени возможно только тогда, когда последнее было законно приобретено предшественником приобретателя.
Путем передачи предприятия имя передается только в том случае, если передача была полная. Опо переходит, когда преж­ний носитель имени разрешает полный переход, когда он раз­решает переход предприятия с правом постоянного обозначе­ния названием прежней фирмы. И потому предприятие может быть передано вместе с фирмой и в случае принудительного взыска­ния вообще,, а особенно в случае взыскания по конкурсу. Это внаг чит, что приобретателю предприятия дается право принять фирму предшественника, пад которым был учрежден конкурс. Это право оспаривается на том основании, что фирма представляет собою право личное, а не имущественное. Однако этот аргумент не убедителен, потому что принудительное взыскание направляется не па фирму, а на предприятие. Это принудительное взыскание, на­правленное па предприятие, имеет полное значение, только тогда,
когда приобретатель предприятия обозначить себя, как преемник фирмы, или будет вести предприятие той же фирмы, если ему бу­дет позволено пользоваться её обозначением. Тут вопрос мо­жет идти только о том, может ли предприятие путем прину­дительного взыскания быть передано полностью, (вместе с фирмою, другому лицу, или нет J).
Для отрицательного ответа на этот вопрос нет оснований. Можно, в крайнем случае, сказать, что нельзя должнику вос­претить восстановить фирму и вновь основать предприятие. Но этого не запрещает п вышеуказанное отчуждение по конкурсу с ого­воркой употреблять свою фирму так, чтобы не казалось, что должник продолжает старое предприятие. Против отрицательного ответа говорит в особенности то обстоятельство, что название газеты может быть отчуждаемо по конкурсу вместе е газетой. Точно также может быть отчуждаемо и право на промысел, если только оно способно к отчуждению.
К праву на фирму приближается право на название газеты. Газета есть предприятие, которое имеет свое обозначение. Оно называет газету и собственника газеты в его качестве главы предприятия, а потому сюда приложимо и вышеуказанное правило: предприятие может быть отчуждаемо, вместе с своим названием.
Все это, однако, входит в область торгового нрава. Сюда же относится право снабжать товар именем или знаком, т. н. право на клейма. Однако это не специальное право купцов, а право вся­кого, производящего продукты, например, сельского хозяина. Центр тяжести этого учения, тем не менее, все-таки лежит вгь сфере'торгового права, почему мы и ограничимся сказанным.
§ 18. К правам личности принадлежит также право на соб­ственное свое изображение 2). Утверждали, что каждый имеет такое исключительное право на свое изображение, что он вообще может запретить выставить публично свой портрет. Но это утвер­ждение идет слишком далеко. Биография, хотя бы только внеш­него характера, замечательных личностей общественное достоя­ние, которое не должно быть отнимаемо у публики. Подобно этому и портрет известной личности принадлежит обществу, которое имеет право требовать, чтобы его изображение от него не скрывали3).
*) Leitfaden des Konkursrechts, 2 Aufl,, стр. 242.
°) Об этом и других вопросах Kohler, das Eigenbild im Rocht (1903).
3) Было бы неправильно говорит здесь о простом любопытстве, поскольку
Иначе было бы, если бы лицо жило совсем далеко от обще­ственной жизни, и если бы портрет этого лица показывался пуб­лике в виду случайных событий в интересах сплетни или по злостным побуждением лица, выставляющего портрет, или если бы последний показывался в недостойном, унижающем виде, в особенности в обстановке, способной вызвать презрительное отношение. Так, вполне правильно сочли недозволенным портрет певицы помещать на коробках для спичек или бисквитов.
Нарушением прав личности было бы и то, если бы она была против своей воли изображена в интимном обществе или в костюме, который не был предназначен для выставления на по­каз. Было бы вполне противозаконно распространять изображение личности, фотографированной в ваипе или в спальной комнате. Интимными считаются и сцены отчаяния, сопровождающие смерть. И потому не дозволено распространять . изображение покойника, без надлежащего соизволения носителей личного права, по край­ней мере в тех случаях, когда останки покойного не преданы публичному поклонению или не выставлены на парадном ложе. Так известен случай с Бисмарком. Два человека с наруше­нием домашнего спокойствия ворвались и сняли фотографию с трупа этого государственного деятели при вспышке магния. Рас­пространение этой фотографии было воспрещено всеми судебными инстанциями. Мотивы решения имперского суда оставляют, однако, желать многого *).
§19. Право личности может быть осуществлено в том смы­сле, что никто не имеет права посягать па честь лица и потому должен воздерживаться от всех действий, которые принимают или унижают лицо, делают его смешным и лишают его дол­жного к нему уважения. В этом отношении гражданское право идет дальше, чем уголовное. Уголовное право карает .только посягательство на нравственное достоинство человека. Гражданское право усматривает, посягательство и в том, что распространя­ются сведения о физических качествах лица, дающие возмож­ность составить о нем представление, как о менее способном человека, или распространяются ложные .сведения о происхожде­нии лица, его религии и других качествах, которые, будучи съ
покрайисй мере стремление человека кзнанию вообще можно называть любо' пытством (vide Hermann Und Dorothea).
’) Cp. Autor-und industrierrechtl. Studien II, 61 cjt.
нравственной точки зрения безразличными, тем не менее могут принести вред в деловой сфере данного лица.
Сюда же относится косвенное очернение личности путем опи­сания её в романе, новелле или иного рода художественном произведении, в которых личность изображается в уничижаю­щем виде, или открываются для публики интимные стороны её жизни в недопустимой мере. Само собой разумеется, что, если кто-нибудь в романе употребит просто имя данного лица или укажет номер его дома, то в этом не будет еще признаков неправомерного деяния. Вед романист должен назвать как нибудь действующих лиц, и если бы он должен был искать для них имен чужих стран, то это повредило бы его опи­саниям. Следует прибавить к этому что наши имена столь однообразны, и их носителей так много, что никогда нельзя на­стаивать, без дальнейших доказательств, па тождестве упоми­наемого в произведении имени с именем считающего себя оби­женным. Исключение составляют имена известных лиц или та­ких, о которых много говорят. При упоминании таких имен публика тотчас же представит себе действительного носителя такого имени, особенно тогда, когда и другие обстоятельства ука­зывают на это лицо. В этом случае указание фамилии и квар­тиры было бы недопустимым оскорблением для этого лица.
§ 20. Наиболее важное нарушение права личности имеет место тогда, когда кто либо посягает на положение лица в промышлен­ной его сфере. Это случаи, когда кто-либо употребляет в свою пользу чужия заслуги (например, приписывает предметы собствен­ного производства другому лицу и злоупотребляет его положением путем введения публики в обман); когда кто-либо проникает в чужую тайну; когда кто-либо принижает положение другого в промышленности или когда кто-либо принимает меры, имеющие целью путем введения публики в заблуждение, возвысить свое по­ложение над другим и этим отнять у другого часть результа­тов его личного влияния, которым он пользовался в обороте. Сюда относятся ложные рекламы, наградные медали, выставляемые на магазинных окнах, и т. и. Вся сфера этих отношений опре­деляется термином недобросовестной конкуренции (сопспггепсе dAloyale).
История отношений к этой недобросовестной конкуренции в Германии имеет особый интерес.
Общее римское право в случае каждого деяния, основанного На умышленном обмане, и направленного in necem alterius давало actio doli. В последние десятилетия 19-го столетия с момента обнаро­дования немецкого закона о товарных знаках германская юри­спруденция пошла назад, С этого времени начинают отказывать в допущении actio doli при недобросовестной конкуренции. Ориги­нальное мнение, что закон о товарных знаках имеет ограни­чительную силу, что он, с одной стороны, должен защищать честный оборот, и что с другой стороны он должен предавать этот честный оборот, который раньше пользовался защитой закона, при­вел к тому, что стали говорить: если закон о товарных знаках не нарушен, то нельзя преследовать и самые явные недобросовестные действия в торговом обороте. А так как старый закон о товарных знаках был весьма несовершенен, то наступали весьма нежела­тельные последствия. Самые злостные и плутовские рекламы, самые своеобразные обманы публики во вред конкуренции, самые неве­роятные указания относительно происхождения товаров, злоупо­требления сходными именами, все это было вне компетенции ка­рающего закона, Право отказывало в actio doli. Юриспруденция рейхсгерихта в 80-х годах первая начала путаться в этом тупике а положивши начало, делала одну ошибку за другой. Надо признаться, что период с 1886 тода по 1896 год не при­надлежит к блестящему времени в истории германского права. В его течение проявилось замечательное отсутствие искусства в применении права и узкий формализм. Это должно тем более удру­чать и огорчать, что не только французские, английские и американские, суды проявляли иное направление деятельности, но и швейцарский союзный суд отправлял правосудие лучше, чем германский им­перский суд. Особенно любопытно то, что такая судебная практика установилась в отделении германского имперского суда, где рассматривались дела из областей французского права, и где поэтому можно было ожидать более свободного толкования права. Я целых десять лет возмущался против такой судебной практики и бо­ролся с ней. Но имперский суд не уступал и оставался при своем заблуждении. Стоит бросить еще взгляд на эти решения, которые потомству покажутся весьма необычайными, После реше-
3) Это был несчастный приговор отн. „черной руаи“. Течение этого про­цесса описано в коей книге: „Alls dem Patent-und ludustriereclit“, I, стр. 39 след. Решение рейхсгорихта было вынесено 2 июля 1886 г.
ния о черной руке последовало решение имперского суда (по перв. отд.) 27 апреля 1887 года (т. XVII, стр, 101) и 13 ноября 1886 г. (т. XVIII, стр. 93). В последнем решении говорится о том, что нельзя ничего сделать с товарным знаком даже и тогда, когда он избран с намерением внести в оборот путем обмана пу­таницу. Потом последовало (по II отд.) решение 28 мая 1892 года (т, XXIX стр. 57), где во главе также был выставлен тот же принцип. Это был особенно замечательный случай. Когда Турция монополизировала на своей территории фабрикацию табаку, один торговый дом перенес свои дела в Гамбург, при чем он писал на ярлыкахъ' от табаку 8 frfles de Gonstantinople,
почему покупателям и казалось, что они приобретают настоящий турецкий табак. В таком виде табак продавался также в Бадене, стране французского права. низшие суды не пожелали на этот раз руководиться прежними приговорами имперского суда, Мангеймский ландгерихт, а также оберлаидгерихт в Карлсруэ предписали ответчику вычеркнуть слова do Oonstantinople из то­варного знака. Но на это не пошел имперский суд. Он и тут остался на раз занятой позиции и объявил дословно следующее (Entscheid, in Civilsachen XXIX, стр. 60),
„Закон не дает защиты против простого употребления дари названии своего фабриката ложного обозначения места его изго­товления, как дополнения к собственному названию существующей фирмы. Ссылка же на введение публики в заблуждение, а потому и уменьшение сбыта товаров, обусловливаемого concurrence dfloyale, не дает еще основания для оказания такой защиты. А потому, не может иметь никакого результата попытка истца путем де­ликтного иска оградить себя на будущее время от опасности уменьшения сбыта товаров, вызванного ложным обозначением товаров, также и в правовой области, в которой иски на недобро­совестную конкуренцию вообще допускаются на основании статьи 1382 Gode civil“.
Этим дело и кончилось. Не оставалось ничего другого, как исправить дело изданием закона. Это было таким настоятель­ным требованием, что, не дожидаясь появления гражданского уло­жения, был издан 27 мая 1896 года закон о недобросовестной конкуренции. Этот закон по существу казуистичен. Он пере­числяет разные случаи недобросовестной конкуренции, и прежде всего ложную рекламу, клевету, распространение ложных слухов вредящих чести и подрывающих уважение к чужому предприя­
тию, злоупотребление сходными именами и, наконец, разглашение профессиональных тайм предприятия. Некоторые другие случаи недобросовестной конкуренции, как ложное указание происхождения, подражание в упаковке и снабжении товара теми или другими принадлежностями товара, запретил уже закон о товарных зна­ках, изданный 12 мня 1894года. Закон против недобросовестной конкуренции был шагом к лучшему. Оп имеет свое значение и теперь, как потому, что в нем содержатся уголовные нака­зания за нарушение его постановлений, так и потому, что согласно этому закопу, для предъявления достаточно указать на один из перечисленных в нем случаев, не входя в дальнейшие разъ­яснения недобросовестного характера действия.
Относительно сходных имен следует заметить следующее. Каждое лицо, занимающееся торгово-промышленной деятельностью имеет право употреблять свое собственное имя. Однако нельзя этого делать таким образом, чтобы употребление имени иф было способом злоупотребления, иными словами давало основание публике заблуждаться и считать данное имя именем не настоящего про­изводителя товаров, а другого одноименного. И потому один промышленник не имеет права употреблять имя, если слу­чайно то же имя носит другой известный в торговом обо­роте промышленник, и если их возможно смешать друг с другом. Есть много способов пользования своей фамилией. Моле­но строго индивидуализировать свою фамилию указанием имени, присоединением других пояснений и таким образом сделать из неё вполне определенное, ясно распозноваемоф обозначение. Честное употребление имени состоит только в том, что его снабжают, когда нужно, индивидуализирующим признаком, отличающим его от имени другоголица в том его виде, в каком оно употребляется этим последним. По крайней мере, это нужно делать тогда, когда следует опасаться смешения. Основное, тре­бование добросовестной конкуренции состоит следовательно в том, что новый носитель той или иной фамилии, должен при­соединять к ней, если это нужно, какой-либо индивидуализирую­щий и отличающий от других признак, в особенности же он должен избегать всего того, что может увеличить смеше­ние его наименования с наименованием другого, иными словами он должен пе только не подражать каким-либо особенностям, связанным с чужим наименованиемъ* но, наоборот, выставить какую либо отличающую особенность своего. Все это нужно оцени­
вать не шаблонным образом, а сообразуясь в каждом отдель­ном случае с его особенностями. Поэтому для борьбы с недо­бросовестной конкуренцией следует искать опоры не в фор­мальном законе о товарных знаках, а в материальной охране прав личности.
Возможен следующий случай: имя производителя употребляемое для обозначения товара, может сделаться названием товара или торговый оборот поймет дело так, что обозначенные дан­ным именем товары указывают не на фабрику производителя, но что имя, на них выставленное, обозначает особый род товара или своеобразный способ его производства. Подобный переход от названия .лица к названию вещи встречается иногда в жизни. Но здесь нет места для особых сомнений, особенно, если носи­тель наименования не был небрежен и позаботился указать публике на то, что название указывает на производителя, а не на особый род продукта. Например, если изобретатель дает какому-нибудь лицу исключительное право на фабрикацию товара, то он не должен предоставлять фабриканту право обозначать товар именем изобретателя, потому что такое обозначение может перейти в название товара. Следует рекомендовать затем про­изводителю не обозначать одного товара своим именем, а дру­гого иным, потому что это обстоятельство заставило бы предполо­жить, что это имя связывается только с специальным видом товаров и должно быть прилагаемо специально только для обозна­чения этих товаров. Изложенные определения закона о копкурренции пополняются постановлениями гражданского уложения. Пара­граф уложения, который специально посвящен недобросовестной конкуренции, есть § 826. Специально же против недобросовестной конкуренции направлен § 823, потому что в нем говорится об ущербе, причиняемом правам личности.
Что одного закона о конкуренции недостаточно и нужно вос­пользоваться §§ 823 и 826 гражд. улож., чтобы бороться сънфчетной конкуренцией, факт общепризнанный *).
1) Таким образом в Jahresbericht der Handelskammer zu Berlin за 1902 г,, на стр. 38: очень сильны были за отчетный год жалобы розничных торговцев на вред, приносимый недобросовестной конкуррепцией, мошенническими аук­ционами, распродажами, так называемыми торговыми домами для случайных вещей, союзами об уступках и т. п. Ср. также стр. 91 о злоупотреблениях при продаже коньяку. Об этом также Bericht des Älltestenkollegium 1902, II, стр. 18.
Случаи недобросовестной конкуренции, которые не предусмотрены законом о конкуренции, следующие.
1) сбавка цены па чужой товар посредством неблаговид­ных средств; например, если кто-либо постоянно продает чужой товар ниже цены, чтобы представить его в качестве мало­ценного. Сбыт товара за бесценок может быть действительным средством для сбавки цены и унижения товара, как указывает французская практика;
2) неблаговидное принижение чужого товара, когда, напри­мер его выкладывают в магазине таким обрасом, чтобы поку­патель его искал, а потом, пользуясь этим случаем, унижают этот товар и предлагают другой. Это превышает дозволенное порицание товара, потому что продавец не дает возможности критиковать товар, а воздействует покупателя особыми сред­ствами, чтобы духовно повлиять на него.
3) особого рода недобросовестность заключается в том, что угрожают другой стороне до тех пор сбавлять цепу на её товар, пока не вынудят у неё какую-либо уступку. Это не­редкое средство, чтобы поколебать тортовый дом, не желающий вступить в какие либо сделки или в союз с другим каким либо предприятием. Другими словами, вымогательство посредством угроз сбыта за бесценок и вообще разорения недозволфно и под­лежит уголовному преследованию. Если же угроза противозаконна, то противозаконно и приведение её в исполнение, которое есть преследование незаконных целей. Если бы ограничиться угрозой и не начать разорения с другого предприятия, то угроза была бы недействительна, и с ней было бы легко справиться. В каждом планомерном разорении другого мы имеем продолжение и увели­чение угрозы. При всякой такой деятельности обыкновенно гово­рят: это я делаю, буду делать и впредь, пока ты не будешь по­ступать соответственно моим желаниям. Таким образом, богатые капиталами союзы могут подчинять своей власти других менее богатых производителей. Такие союзы могут принудить производи­телей подчиняться их распоряжениям и даже вполне слиться с ними. Это законом не допускается, ведет к судебному запрещению подобных действий и возмещению убытков.
Следующий важный вопрос, который имеет жизненное зна­чение в отношениях между крупными торговыми фирмами и роз­ничными продавцами, заключается в следующем: не должен ли производитель какого, угодно товара, снабженного этикетой или
маркой, требовать, чтобы товар с этикетой не продавался дешевле установленной цепы, потому что, в противном случае, оптовые торговцы понижением цеп делают невозможными торговые обо­роты для розничных торговцев. Это следовало бы добавить к закону о товарных знаках.
Наконец весьма важен вопрос, насколько применяются за­коны о недобросовестной конкуренции, когда дело подходит под закон о товарных знаках. То, что рейсгерихт высказал в свое время по этому вопросу, как это видно уже из предыду­щего, совершенно неправильно. Гораздо большее значение имеют разъяснения Швейцарского союзного суда, исходящие из статьи 50 швейцарского обязательственного права, на которой основывают притязание против недобросовестной конкуренции, Следует вкратце напомнить эти разъяснения.
Утверждали, что после решения союзного суда, статья 50 не имела бы применения во всех тех случаях, которые предусмо­трены специальным закопом, а именно, закопом о товарных знаках. И, действительно, союзный суд сделал такое разъясне­ние 31 января 1896 г. (Curti № 2556): „Если недобросовестная конкуренция заключается в нарушении права, которое охраняется специальным законом, то такое незакономерное деяние может преследоваться только специальным законом, так что ссылка на общие узаконения, относящиеся к concurrence deloyale не мо­гут найти себе применения, независимо от того, выполнены ли формальности специального закона (здесь закона о товарных зна­ках), или нетъ“. Но в последующем решении 19 июня 1896 г. (Curti № 2561) мы читаем такое превосходное разъяснение: „При­нимая во внимание, что: снабжение товара всем необходимым есть общее понятие, которое в себе заключает более узкое по­нятие товарного знака; что фабричное клеймо есть разновидность отличительного знака или знака, указывающего на происхождение товара; что закон о товарных знаках имеет целью дать этому клейму особую гражданскую и уголовную защиту,-следует отдать предпочтение тому толкованию, по которому под судебной защитой, о которой говорит статья 4 1), надо понимать только специальную защиту товарного знака“. Ср. далее решение 6 ноября 1897 г. (Lovy contra Naphtaly № 2571), где справедливо замечается, что по
’) ’Ййеиио art,'4 швейцарского закона о товарных знаках, который гово­рит о судебной защите знаков и требует заявления знака,
отношению к фирмам, помимо специальных постановлений статьи 867 след. обязательственного права, применяются общие узаконения о недобросовестной конкурренции. Здесь в особенности было указано на то, что при этом нельзя делать заключения о том, что применение постановления, заключающагося в 50 статье закона о нфдозволимости недобросовестной конкурренции, или выве­денного из него судебной практикой, должно остановиться пе­ред областью фирмового права“.
Согласно с этим союзный суд высказал следующие заме­чательные положения:
1) Если кто желает возбудить иск на основании закона о товарных знаках, то должен обладать действительным пра­вом на товарный знак; того же факта, что данное лицо под­вергается недобросовестной конкурренции, недостаточно.
2) Если из закопа о товарных знаках вытекает иск про­тив недобросовестной конкурренции, поскольку управомоченный заявляет, что право на товарный знак непосредственно не на­рушено, но имеется на лицо недобросовестная конкурренция, напр., употребление другим лицом его товарного знака, которое не под­ходит под действие закона о товарных знаках, однако нано­сит ему вред,-то в таком случае, естественно, должно быть установлено, имеет ли истец право на товарный знак; тот, кто ие имеет права на товарный знак, не может утверждать, что имеется на лицо недобросовестная конкурренция, идущая в разрез с его правом.
3) Если, наоборот, кто либо обосновывает свое право не на за­коне о товарных знаках, а заявляет, что недобросовестная кон­курренция нарушает не право на товарный знак, но личное право, и если, он, следовательно, возбуждает иск, исходя не из закона о товарных знаках, а из личного права, то принимается во внимание не закон о товарных знаках, а общее личное право, а вместе с тем и § 50 обязательствен­ного права.
' Все это должно иметь применение и в германском праве. (Закон о товарных знаках; §§ 823, 826 гражд. улож.).
»: § 21. К личным правам принадлежит и право на промы­сел. Пока кто-нибудь не занимается промыслом, или не выпол­нил условий, необходимых для занятия промыслом, то обстоятельство, что данное лицо может заниматься промыслом и даже в самом деле им . займется, еще не может доставить ему права
на промысел. Возможность заниматься промыслом есть проявле­ние общего права личности, а состав последнего законодатель­ство может во всякое время определить в новом виде. Совер­шенно так же, как законодатель, может дать новые основания для образования акционерных обществ, он может создать но­вые нормы для ведения промышленного предприятия, касающиеся всех тех, которые могут заняться промыслом, но до сих пор этого не делали. Здесь всегда должен приниматься во вни­мание также и момент справедливости. Ведь возможно, что кан­дидаты на занятие промыслом изучали соответственный круг зна­ний, имея в виду старый закон, и теперь должны изменить состав этих знаний, и для удовлетворения требованиям нового закона, вынуждены заняться новым, может быть весьма продол­жительным изучением. Но здесь дело только может идти о справедливости, а не о праве. И если до сих пор можно было заниматься промыслом без концессии, одобрения или разрешения, а теперь вдруг государство требует такого разрешения, то госу­дарство этим нисколько не вторгается в права тех, которые при старом правопорядке могли непосредственно заняться про­мыслом, но воздействует на то, чтобы эти лица теперь осу­ществляли свое личное право иначе, чем они это делали до сих пор.
Иначе обстоит дело, когда кто-нибудь уже начал заниматься промыслом и в полной мере осуществил свои полномочия, на ведение того или иного предприятия. Следствием этого факта бу­дет то, что он уже не может быть лишен права на занятие этим промыслом, если только имеют место соответствующие юридические предположения. Вступление в ведение промышленного предприятия может произойти или без исполнения каких либо особых условий, так как заявление соответствующим органам власти еще не есть выполнение определенных правовых пред­положений занятия промыслом, или для этого необходимо опреде­ленного рода содействие власти, имеющее разнообразный харак­тер. Если предприятие нуждается в сооружениях, могущих быть обременительными или опасными, то необходимо полицейское раз­решение. В некоторых случаях требуется так называемая кон­цессия; в других снова лишь разрешение. При концессии имеют значение объективные и субъективные соображения. Для устройства, напр., частной больницы требуется концессия, при предоставлении которой принимается во внимание благонадежность предпринима­
теля, качество помещений, в которых будут лечиться больные и, что особенно важно, местоположение больничных помещений относительно других помещений и зданий (§ 30 уст. пром.). Здесь важны только эти субъективные и объективные соображения, а не вопрос о потребности в такого рода учреждении и наличности здесь, добросовестной и недобросовестной коикурренции. При раз­решении же, не всегда, но весьма часто, принимается во внимание вопрос о потребности. Например, при разрешении на открытие гостинницы или питейного заведения. В этих случаях власти партикулярных государств предоставляется установить (или вообще, или для отдельных местностей), что разрешение может быть дано только в случае существования потребности в по­добных заведениях. С другой стороны, может быть отказано в разрешении на зрелища, театральные представления, лишенные особо высокого интереса, по своему содержанию, когда достаточное число лиц уже получили разрешение на их открытие. То же имеет место по отношению к закладчикам (§ 33; 33а, 34 уст. пром.).
Возможна иная постановка вопроса. Некоторые промыслы не нуждаются в концессии, по занимающиеся промыслом должны иметь государственную аппробацию, если желают пользоваться известным промышленным званием. Это особенно требуется для отправления професии врача, как людей, так и животных. Только аппробнрованные лица пользуются званием врача, хотя врачебная наука доступна для всякого без концессии и государственного испытания.. Исключение составляют повивальные бабки (§§ 29, 30 уст. о промышл.).
Если кто начал на основании определенных полномочий за­ниматься промыслом или приобрел на это разрешение, то для этого лица возникает личное право,-право на промысел. Так как это право в системе права, представляется еще мало разработанным, то нужно войти здесь в некоторые пояснения. Право на промысел защищено не только в том отношении, что лицо может осуществлять в сфере этого Права свою деятель­ность, но и в том, что объективное право предоставляет лич­ности определенную сферу деятельности. Право на промысел приобретается, поэтому, тал же как и раньше, когда покупали правомочие на занятие промыслом, или его приобретали в каче­стве : реального права на промысел вместе с поземельным участком. Но нужно отметить и то существенное отличие, что раньше управомочения часто предоставлялись с правом отобра­
ния. Они были, правда, благоприобретенными правами, по правами с отменительным условием. Теперь же, в большинстве слу­чаев, это положение не имеет места. Германское имперское го­сударственное право высказалось вполне категорично именно в этом смысле (§ 40 уст. пром.). Стремление государственного права заключается в том, чтобы дать промыслу крепкий фундамент и сделать его независимым от усмотрения властей. И. если за­конодательство предусмативает концессию или разрешение на пред­приятие, то это требуется не только в интересах общества, но, прежде всего, в интересах самих лиц, ведущих те или другие промышленные предприятия. Благодаря концессии или разреше­нию они получают возможность запять при отправлении своего промысла прочное и независимое положение. А потому, где только возможно, стараются избегать концессий, которые могут быть ото­браны обратно Ц.
Для субъективного промыслового права являются решающими еще следующие моменты, вытекающие из постановлений герман­ского законодательства:
,1. Прежде всего, § 1 раздела 2 уст. пром. говорит вполне ясно, что тот, кто имел право заниматься определенным про­мыслом до вступления в силу этого закона, не может быть ли­шен этого права на том основании, что он не удовлетворяет требованиям этого нового закона. Вполне справедливо то же по­ложение принято и при издании добавлений к уставу о промыш­ленности; постановления этих последних также не распростра­няются на тех, кто, в момент вступления в силу нового за­кона, уже занимался на основании определенных правомочий сво­им промыслом; такия лица могут вести дальше свое предприя­тие даже и в том случае, если они не выполняют всех тре­бований, изложенных в дополнениях к уст. пром. 2).
2. Прекрасное признание промыслового права содержится в §§ 51 и 52 уст. пром., где говорится: „В виду преобладающаго
J) Эта мысль хорошо выражена в решении прусского административного суда от 29 октября 1883 г. (Entscheid, des O.V.G. X, 261 и 263).
й) Такова и постоянная практика прусского высшего административного суда (особ. реш. 1 мая 1882 г,; 6 окт. 1884 г.; 17 марта 1900 г. см. Entscheid. O.V.G. VИП, 280; XI, 308 и 313; XXXVII, 228, 334; 2 апр. 1898 г. Verwaltungs­blatt XIX, 483). Иначе, если дело идет о простых изменениях в регулиро­вании; эти последние обязательны для каждого. Ср. R.G. 17ноябр. 1887 т. Entsch. Slrafs. XVI, 393. '
вреда и опасности, может быть во всякое время запрещено даль­нейшее пользование всяким промышленным сооружением. Однако владелец его имеет право на возмещение понесенных от того убытковъ“ ‘).
Согласно § 52 это распространяется на все, уже существующие сооружения с тем, конечно, предположением, что обязанность возмещения убытков не может иметь места, если в свое время разрешение было дано с правом отобрания по усмотрению, и если оно, таким образом, подпадает под действие отменительного условия.
3. Еще более важен и определенен § 53 названного устава. Согласно этому параграфу, право на промысел, полученное в силу аппробации, может быть отменено только тогда, когда 1) осно­вания выдачи аппробации оказались ложными, напр., при под­делке свидетельства о выдержании испытания, и 2), если управомо­ченное лицо лишено почетных гражданских прав и на то время, пока лишение имеет силу. И то, и другое постановления оправдываются сами собою: аппробация дается при предположении подлинности прилагаемых документов. А что лицо, лишенное почетных гражданских прав, не может заниматься промыслом, есть очень основательное правовое постановление, а не умаление права.
4. Приобретенные в силу концессии, разрешения и регистра­ции права, перечисленные в §§ 30, 30а, 32, 33, 34 и 36 уст. пром., могут быть отменены, согласно § 53 устава, только, в томъ' случае, если ведущее предприятие лицо обнаружит путем действий или воздержаний от действий недостаток свойств, не­обходимых в гражданском обороте. Помимо этого органам административной власти и здесь недозволен в виде дополне­ния прекратить концессионированное промышленное предприятие; ни предлагать ему новые условия или налагать дальнейшие ограни­чения а).
5. Юридическая природа промысла выясняется еще более в новых постановлениях закона 21 мая 1900 г. о ходатаях по делам о привилегиях. Здесь стремились к проведению весьма
г) Ср. реш. рсйхсгер. 12 ноября 1887 г. (Entsch., XIX, 863); 14 окт. 1901 г. (Entsch. 50, 4); Прусский высший административный суд 29 окт. 1888 г., 12 ноября 1891 г. (Entsch. d. O.V.G. X, 261, 271; ХХХШ, 256).
3) Ср. Прусский высший административный суд 7 июня 1879 г. в Entsch. V, 286. ’
важного нововведения: ходатаи по делам о. привилегиях соста­вляли раньше промышленный класс, а по новому закону стали профессиональным классом. Тем не менее, на основании § 20 закона всем уже существовавшим до его издания ходатаям было разрешено дальнейшее занятие своею профессиею, конечно, с некоторыми условиями, которые, однако, следует считать лишь регламентирующими. Эти условия заключаются только в том, чтобы деятельность ходатаев и их поведение, как в сфере своей профессии, так и вне её, не давали повода для серьезных нареканий, в случае же возникновения последних решающим является суд йо делам об оскорблении чести, совершенно так же, как если бы поступки, противные долгу и доверию, были совер­шены под действием нового закона (§§ 7 и след. закона) 1).
6. Может возникнуть еще один вопрос,-о том, следует ли предполагать субъективное право па промысел и тогда, когда промыслом можно заниматься без всякой концессии, аппробации или разрешения. Здесь следует дать безусловно положительный ответ, особенно по отношению к темслучаям, где закон взамен системы разрешений установил систему свободы пред­приятия с правом запрещения при наличности злоупотреблений. Здесь, раз предприятие не запрещено соответствующими орга­нами власти, оно рассматривается в качестве возникшего с молчаливого разрешения. Заметим также, что промысел, не нуж­дающийся в концессии, составляет опору существования человека и требует в широком объеме приспособлений, учреждений и средств для оборота, и потому представляется совершенно правильным придать правовой характер и подобного рода промыслам совер­шенно так же, как если бы они нуждались в концессии. К этому следует прибавить и то, что вопрос о том, следует ли промыслу сообщить концессионный или неконцессионный характер, зависит от обстоятельств, которые не имеют, ничего общего с юридической природой промысла. Вопрос этот находится в связи с большею или меньшею степенью опасности или возмож­ности злоупотреблений; поэтому и не представляется возможным понять, почему промысел, в котором меньше опасности зло­употреблений, должен иметь менее правовой характер, чем промысел с большей опасностью; в этом обстоятельстве нельзя найти никакого разграничительного признака. А потому, если кон-
. Ср. Handbuch des Patentrechts, стр. 718. cjt.
цессионированный промысел является правом с момента полу­чения концессии, то и свободный промысел должен быть при­знан правом, если предприятие открыто.
7) За все это говорит и то обстоятельство, что можно вести предприятие при помощи представителя. Право представителя на юридические сделки по делам предприятия делает таким обра­зом представителя представителем целого предприятия, все равно уполномоченным, либо законным представителем. Но представи­тельство предполагает юридическую приводу того, для чего является представительством. Ср. §§ 45, 46 и 47 уст. пром,
8) Сказанное имеет особенное значение для ведения страхо­вых предприятий, согласно германскому закону 12 мая 1901 г. о частном страховании, поскольку страховые общества возникли со­гласно этому закону и добились разрешений, или если они суще­ствовали и раньше, но вновь получили разрешение в силу нового закона-(§ 95, 96 и 4 закона о частном страховании). В этом случае право на промысел может быть отменено только в силу § 67, то есть в силу оснований, зависящих от рода и качества предприятия. Те же общества, которые не подходят под новый закон о частном страховании, могут быть закрыты, если в свое время разрешение на их открытие было дано с правом отобрания (§95 закона о частном страховании). Такия разрешения с пра­вом отобрания теперь, однако, более не допускаются,
Отсюда мы видим, что отправление промысла вот право. Позднейшее законодательство может его отменить, как и всякое другое право. Но тут предъявляется законодателю справедливое требование-отменять права со справедливым вознаграждением, если нет особых оснований уничтожить право без всякого возме­щения убытков Вознаграждение было,признано необходимым выдать частным почтам при расширении почтовой монополии законом о почтах 20 декабря 1899 т., далее сахарным фабрикам зако­ном 7 июля 1902 г. о сладких веществахъ/ В этих законах вполне целесообразно часть вознаграждения была назначена на вознаграждение служащих в этих предприятиях.
Хотя право па промысел и личное право, но оно может перейти на другое лицо; здесь личность как бы срастается с реальною вещью. Сюда пе относятся дарованные в свое время права на промысел, обеспеченные недвижимостью. Дело в том, что есть ряд промыслов, которые требуют существования специальных постоянных сооружений, и много промыслов. связанных съ
- Ul -
местными условиями. Когда давали разрешения на такие промыслы, то, прежде всего, авторизировали сооружения и учреждения, и право на промысел было правом, имеющим в виду эти сооружения и учреждения.. Другое лицо могло приобрести право на промысел по отношению к этим сооружениям только тогда, когда оно вместе с тем приобретало и самые сооружения. И в настоящее время еще не исчезли эти старые реальные промысловые права, но теперь дело идет лишь о мнимой отчуждаемости. В действительности здесь отчуждается не промысел, но авторизованное сооружение, как таковое. Что же касается других требований закона связан­ных с личностью промышленника, то они должны быть выпол­нены, если он желает заниматься промыслом, право на который обеспечено недвижимостью. (§ 48 уст. пром.).
Теперь больше не дают таких обеспеченных недвижимостью прав на промысел. Но в германском праве до сих пор еще промышленные сооружения „утверждаются“ и должны во многих случаях утверждаться (§§ 16 сл. уст. пром.). Утвержденное в таком смысле сооружение, если только утверждение не погашается неупотреблением его (§ 49), может перейти к новому предпри­нимателю, при чем не требуется вторичного утверждения (§ 25 уст. пром.). Но новый предприниматель должен соответствовать Всем условиям предъявленным к личности промышленника уставом о промышленности. И здесь пет речи о переходе права от одного лица к другому.
Действительный переход права на промысел состоит сле­дующем: промышленное предприятие может вести за счет вдовы и малолетних наследников пригодный для этого дела представи­тель (§ 46 уст. пром.). Совершенно таким же образом возможно дальнейшее ведение предприятия во время конкурса ‘).
Это также случай, когда личное право так срослось с шромыслом, что оно переходит на близкихъ' лиц, и должно быть предоставлено в распоряжение кредиторов.
Вот все, что следовало сказать о праве на промысел, Как о личном праве, О праве на промысел, как монопольном праве, мы будем говорить впоследствии.
т) Leitfaden des Konkurs rechts (Aufb.) стр, 241.
в) Персонификация (право представительства),
§22. Личное право допускает в правовой жизни персонифи­кацию, олицетворение. Под персонификацией следует понимать такую форму деятельности, при которой одно лицо воплощает в себе личность другого. Это сплошь и рядом бывает в искусстве; на такой персонификации зиждется все драматическое искусство. В правовой жизни персонификация не доходит до того, чтобы одно лицо надевало на себя маску другого. Она заключается в том, что одно лицо господствует в той области, которая соста­вляет собственную сферу другого. Следовательно, одно лицо берет у другого не его специфические личные черты, а лишь его поло­жение в правовой жизни. Это и есть представительство. О прфдоставителе говорят, что он есть alter ego другого, деятельность одного от имени другого. Представительство основывается на положении, которое кто нибудь занимает по отношению к чужой правовой области,-на таком правовом положении, в котором которое, с одной стороны находится личность, а с другой правовые отношения представляемого. Это правовое положение называется также правом быть представителем другого. Право представи­тельства основывается на полномочии, то есть на личном заявлении того лица, которое должно быть представляемо. Представляемый открывает дверь в область своей собственной правовой жизни и позволяет в последнюю вступить другому, который с этого момента может распоряжатся в ней по своим соображениям. Подобное явление может быть создано также и законом. Самыми извест­ными примерами являются лица, обладающие родительскою, опекун­скою и попечительскою властью.
Вся эта юридическая конструкция имеет в себе нечто не­обычайно искусственное и потому представляется совершенно не­понятной первобытному человеку, который не может себе уяснить действий от имени и в пользу другого лица. Даже такое развитое, право, как римское, разработало институт представительства весьма слабо; германское . право долго страдало тем же недостатком. Устранением препятствий, мешавших проявлению этой величе­ственной юридической формы,мыобязаныцреимуицественноцерковному праву (воспитанному на воззрениях востока) и схоластике. В особен­ности же усвоению той истины, что одно лицо может проникать в юридическую сферу другогЬ, помогли исследования о юридиче­ском. лице. Все современные права включить в свою систему
- 113 - представительство, и только немногие юридические сделки не до­пускают употребления этой юридической фигуры.
Полномочие в Жизни вряд ли дается без каких либо особых соглашений, заключающихся в том, что на уполномоченного воз­лагаются при пользовании своим полномочием некоторые обязан­ности, при чем эти обязанности зависят от того, в какое по­ложение уполномоченный после использования им своих полномо­чий должен быть поставлен к результатам его деятельности. Эти обязанности могут быть таковы, что уполномоченный должен действовать исключительно в пользу уполномочившего, или таковы, что его деятельность направляется к общей пользе его и пред­ставляемого им лица, или; наконец, таковы, что он трудится только для себя, но всетаки должен держаться известных гра­ниц, поскольку он пользуется чужими правами в свою исключи­тельную пользу. В первом случае перед нами поручение, во второмъ-товарищество; третий случай не представляет особойюридической категории, однако к нему, если нет каких либо особых условий, должны применяться постановления, касающиеся поручения. Было большим приобретением, когда признали един­ство полномочия по отношению к этим разным обязанностям и, особенно, когда пришли к тому убеждению, что даже в том случае, когда кто-либо в силу особого отношения обязанности не исполнит своего долга и воспользуется своим полномочием во вред, то, всетаки, полномочие должно иметь свои юридические по­следствия. Ведь если кто нфумело использовал данный ему в руки инструмент, то, всетаки, он им пользовался. Это тем более валено, что третьи лица, имеющие сношения с представи­телем, не в состоянии объять целиком обязательственного от­ношения, существующего между представителями и представляемым, а руководствуются в своих отношениях к представителю данным ему полномочием. Поэтому торговое уложение знает ряд учрежде­ний, где полномочие имеет неограниченный объем, в совершенно определенном смысле, и широта этого полномочия часто находится в противоречии с ограниченным объемом индивидуальных обязательств представителя к представляемому. Так, напри­мер, прокурист, поскольку его полномочие нормируется шабло­ном существующего закона, остается полноправным представите­лем, даже если употребит во вред свое полномочие и самовольно преступит предписания хозяина. Подобного рода, отношения,.при которых уполномоченный остается уполномоченным, даже уцо8
требив во вред свое полномочие, встречаются довольно часто. Так, например, если передан кому-либо вексель, выданный лишь в обеспечение долга по другому обязательству (Depotwochsel) с требованием не распоряжаться больше этим векселем, или если вообще кто-либо делает другого фидуциаром. Во всех этих случаях полномочие имеет больший объем, чем обязанности, исходящие из взаимного отношения контрагентов.
Ее,ля таким образом уяснение природы полномочия в отличие от обязательственных отношений представляемого и предста­вителя, имело важное значение, тем не менее его все же не сле­дует переоценивать, как это обыкновенно делают. При толко­вании права не следует забывать, что в жизни вряд ли бывает полномочие без соответствующих обязательственных отношений между участвующими; в нем лицами. Так, например, вопрос о прекращении полномочия; весьма тесно, связан с вопросом о том, какие, функции имеет полномочие в каждом отдельном случае.
Полномочие, по общему правилу, подлежит отобранию по усмо­трению представляемого лица. Кто не был бы в состоянии от­менить полномочие, данное им другому, был бы холопом, рабом. Но из этого правила следует сделать исключения для следую­щих случаев: 1) когда полномочие соответствует, договору то­варищества и возникающим из него обязательственным отноше­ниям. Кто имеет полномочие в качестве товарища на том основании, что он является правителем его дел, у того полномо­чие может быть отнято только на основании постановлений, опреде­ляющих порядок ведения дел в товариществе, потому что он здесь является соучастником товарищества; 2) еще более, когда полномочие дано в интересах представителя, так как в этом случае представляемый затрогивается деятельностью представителя пе в своей личности, но только в своих интересах, лежащих в его правовой области, здесь след. имущественной, где он пред­ставил другому лицу свободу распоряжения. Тот, кто дарит свое имущество, еще не отдает своей личности. Делает это тот, кто оставляет за собою имущество, как таковое, а управление имуще­ством передает другому лицу (§168 гражд. улож.).
Гражданское уложение правильно постановляет, что полномочие, может быть выражено по отношению как к представителю, так и третьему лицу односторонним юридическим актом. Оно мо­жет быть выражено таким образом по отношению ко всей пуб-
- По­
лике путем публикации, по отношению ии» третьим лицам оно может быть выражено через доверенность, если представителю при этом вручается документ, дающий право па представительство. Благодаря этому по отношению ко всякой incerta persona объявляется полномочие, носителем которого является лицо, указанное в до­кументе *). Этого, конечно, пе следует понимать в том смысле, что раз данное полномочие возобновляется каждый раз при предъявлении его новому лицу, а только в том смысле, что полномочие, сообщенное при составлении и передаче документа, вызывает все новые эффекты по отношению к лицам, ко­торым доверенность предъявляется, и которые действуют на её основании. Такой способ выдачи полномочия представляет собою безусловно крупную опасность, так как прекращение полномочия здесь очень затруднено. Потому что прекратить полномочие можно только по отношению к тому лицу, ко­торому оно было обращено. Но благодаря доверенности полномочие в своем действии переходит от одного лица к другому. Оно действует прежде, чем доверитель узнает этих лиц, и прежде, чем он может уничтожить полномочие путем его отобрания. В виде средства выхода из этого положения гражданское уложе­ние прибегло к заявлению об уничтожении доверенности (Kraft­loserklärung); это заявление делается доверителем в форме част­ного заявления, а потом публикуется судом на основании пра­вил о вызове ответчика судом через публикацию. В этом по­рядке тот недостаток, что, благодаря возможности такого за­явления об уничтожении доверенности, она много теряет в своей силе. Но здесь же надо принять во внимание, что заявление об уничтожении доверенности действительно по истечении месяца со дня последнего припечатания публикации в ведомостях, Этим сила заключенных на основании полномочия сделок обеспечивает­ся, если полномочие дано недавно, и еще не протекло месячного «рока со дня публикации (§176 гражд. улож.).
Впрочем, допускается всякое другое заявление о недействи­тельности полномочия, но только тогда, когда третье лицо, которое
х) Гражд. улож. говорит о заявлении (Erklärung) и извещении (Kundgebung) о полномочии, §§ 167, 170, 171; между этими словами нет юридического раз­личия. Не существует препятствий к тому, чтобы л мог сделать заявлфпие по отношению ко многим лицам и в разное время.
уполномочено, знает об этом заявлении, или прикидывается, что не знает, хотя должно знать (§ 178 гражд. улож.).
К и и г а в т о р а я.
Права па вещи.
1. Производное право, установленное в интересах поддержания мира и порядка.
§ 23. Конструкция владения в гражданском уложении прове­дена не по шаблонному пути, где обыкновенно идет речь о corpus и animus; эта последняя характеристика владения была плодом схоластики XIX столетия. Владение вещью на лицо тогда, когда совпадают два момента обладания: индивидуальный и социальный. Социальный момент состоит в том, что обладатель вступает в такое отношение к ней, в силу которого окружающие его люди Проникаются уважением установившейся связи меледу лицом и вещью; разрыв этой связи со стороны третьих лиц начинает им казаться нарушением всеобщего мира и порядка. К этому социальному моменту, однако, должен присоединиться еще момент индивидуальный. В силу последнего владение вещью существует лишь тогда, когда лицо, в сферу господства которого попала вещь, не отклоняет от себя той связи, которая вышеуказанным обра­зом охраняется социальными отношениями. Такое отклонение мо­жет произойти или без всяких дальнейших действий, или же только путем вмешательства в фактическое положение вещей. Последнее имеет место в том случае, когда вещь вступила со мною в столь тесное отношение, что оно не может быть уничтожено без фактического вмешательства моей личности; напр : вещь 'засунута ко мне в карман, какой пибудь предмет поло­жен в ящик моего письменного стола, в потайную шкатулку или в какое-пибудь другое помещение, предназначенное для хра­нения. В этих случаях я .без всяких дальнейших действий становлюсь владельцем, и, если я пф хочу вещи, то я должен уничтожить это близкое отношение. Совсем иначе обстоит дело тогда, когда отношение установлено пе таким образом; Когда чточвибудв, хотя и попадает в пределы моего дома или в сферу моего воздействия, во так, что оно может быть изъято от меня без фактического вмешательства моей личности. В таком слу­
чае имеет силу следующее: я владею вещью, если я хочу ею владеть, но только при этом условии. Эту волю я могу объявить заранее, напр., я обояначаю мой письменный стол, как место, куда следует класть принесенные письма; или я раз навсегда отдаю распоряжение относить в переднюю или на кухню те пред­меты, которые доставляет торговец съестными припасами. На­оборот, если такая воля заранее или впоследствии не выражена, то нет и приобретения владения; его нет напр. тогда, когда кто-нибудь оставил свою шляпу внутри моего дома, или кто-ни­будь посторонний пользуется моим погребом, чтобы там неко­торое время хранить похищаемые им вещи.
В этом соединении социального и индивидуального момен­тов и состоит трудность учения. Индивидуальный момент естест­венно получает особенное значение тогда, когда дело идет о каком-нибудь земельном участке, который не может, подобно движимой вещи, вступить в непосредственное соприкосновение со мною и моей домашней обстановкой. Тут воля владеть вещью для себя должна получить особое выражение. Воля может вы­разиться здесь не только в, проявлении по отношению к вещи тех или иных действий, но и во всякой другой социальной дея­тельности; в том, что я публично, напр,, путем записи в вотчинной книге, заявляю, что хочу владеть вещью для себя.
Огромное значение института владения состоит в следую­щем: пикто не управомочен самоуправно нарушить состояние вла­дения даже тогда, когда он имеет лучшее право. Если лицо, имеющее лучшее право, находит, что состояние владения не со­ответствует праву, то его дело осуществить свое право с по-’ мощью государства. В этом заключается вся основа защиты вла­дения. Понятно, поэтому, само собой, что владение есть право, но право не в пользу управомоченного, как обыкновенные субъ­ективные права, а право, установленное для поддержания всеоб­щего мира, право, которое каждый имеет как бы в качестве поверенного государства, в качестве управомоченного последним защитника мира и порядка. Этим объясняется тот факт, что владельцами признаются и вор, и недобросовестный владелец,- что и тот, и другой одинаково пользуются владельческой защи­той. Государство и порядок не могли бы существовать, еслибы владелец ие имел защиты независимо , от основания владения. Воръ-личность в других отношениях общественно вредная, но в данном случае он выступает представителем государственного ми­
ра и порядка. Так объясняется само собой и то, что владение может приобретать лицо совершенно недееспособное, потому что и недее­способное лицо является сочленом мирного порядка, и вторжение в ' его сферу тоже нарушило бы этот мирный порядок. Допускать, что приобретать владение может только дееспособный, противоречило бы основам института владения. Отсюда понятно и то, что можно владеть даже частями вещи, отдельными помещениями, даже поверх­ностью стены (напр., когда ее нанимают для наклейки афиш), хотя собственность на такия составные части невозможна (§ 865 гражд. улож.). Право, установленное во имя мира и порядка, опре­деляется другими основаниями, чем индивидуальное право чело­веческих интересов (Ср. /Иолвр, Введение в науку права, русск. пер., стр. 48 и сл.).
Но элемент воли при владении приобретает особенное зна­чение еще и в следующем случае: нередко между двумя лицами устанавливаются отношения такого рода, что одно лицо обладает вещью, признавая в то же время вполне, что опа принадлежит другому. Можно было бы в этом случае предоставить владение только обладателю, а за другим сохранить лишь его право; поэто было бы большой несправедливостью. Не говоря уже о том, что было бы чрезвычайно несправедливо допустить, если бы дав­ность в этом случае текла не в пользу этого другого,-следует обратить внимание в особенности на следующее: и лицу, обладаю­щему самостоятельным правом па вещь, необходимо дать право­мочие защищать вещь против нарушения владения со стороны третьих лиц; нельзя предоставить ему лишь полагаться в этом отношении только на добрую волю обладателя. Это вполне призна­вало и римское право, по оно при этом впало в противоположную крайность, когда взяло из. рук обладателя владельческую защиту и превратило его в простого держателя. По римскому праву были простыми держателями и не имели собственной владельческой защиты наниматель и арендатор, которым, однако, в силу необ­ходимости пришлось всетаки потом дать разные окольные права защиты, как intordictum quod ѵи aut clam и actio legis Aqniliae utilis. Это был неудачный способ разрешения вопроса. Создавшаяся таким путем конструкция владения,'впрочем, и в римском праве не была вполне проведена последовательно. Для удовле­творения жизненных потребностей скоро нашли выход в так называемом производном владении. Такое производное владение было признано за провинциальным собственником, который, по
общему-правилу, не мог иметь настоящего владения, так как за ним принципиально отрицалось право собственности на про­винциальные земли,-за эмфитевтом и суперфициарием и, в осо­бенности, за кредитором по ручному залогу. В других случаях,, как напр. при узуфрукте, нашли выход в искусственной кон­струкции владения правом (possessio juris). Вся эта система страдает крайней искусственностью, в высшей степени непоследовательна и вредно отражается па серьезных интересах. Трудно попять,, как в такой конструкции могли, со времен Савиньи, видеть высоту учения о праве владения. Истина заключается в том, что в приведенных случаях являются владельцами как вла­деющий в силу своего права, так и владеющий от чужого имени, т. е. как тот, который владеет па основании своего, права собственности, так и тот, который владеет, па основании права собственности другого: два владельца, которые солидарными силами выступают против третьих лиц и только по отношению друг к другу не могут действовать, как владельцы, так как тут владение противостоит владению, и в таком случае вопрос решает только право.
Гражданское уложфпие построило свой взгляд на владение путем восполнения римского права владения элементами немецкой Gewere, признав владение также и за вышеуказанными облада­телями: нанимателем, арендатором и лицом, которому вещь дана на храпен.е. Таким образом оно пришло к двоякому вла­дению, к владению в силу своего права и владению от чужого имени, к посредственному и непосредственному владению (§ 868).
Нет ничего удивительного в том, что в уложение принята эта, с виду очень запутанная, система; жизненные отношения сами собою приведут к тому, что владение в силу своего права и владение от чужого имени выступят во вне в своем истин­ном виде. В особенности в отношении к найму и аренде каждый признает как то, что наниматель и арендатор хотят быть господами в своей области, так и то, что опи хотят быть господами, признавая в то же время вполне права собственника. То же самое имеет место и в том случае, когда кто-нибудь отдал в ссуду вещь или подучил вещь в качестве ручного залога; то же самое можно сказать о пользователе в отношениях семейной жизни?» связываемых с правом пользования: и то, и другое достаточно ясно выступает наружу в положении супруга и носителя родительской власти; каждый знает, что супругъ
имеет право владения, каждый знает также, что объекты его права владения могут быть и часто бывают собственностью жены, вследствие чего то муж приобретает их для владения жены, то жена для владения мужа.
Отсюда вытекает то заключение, что и посредственный владелец должен иметь право самозащиты против третьих лиц; далее: и посредственный владелец должен иметьвладельческийиск против третьих лиц. Первое положение сильно оспаривается и буквально в гражданском уложении не высказано.-но несомненно должно быть признано; напротив, последнее положение буквально высказано в § 869. Самозащита владельца вытекает ив основ, на которых покоится порядок, мира. Никто пе должен терпеть нарушения своего владения, а если делаются попытки к такому нарушению, то владелец может защищать себя против них. Поэтому, на­сколько самоуправство с одной стороны считается противоречием мирному порядку, настолько же самозащита другой стороны является выводом и следствием этого самого мирного порядка. В этом именно и заключается существенная черта владения: кто является владельцем, тот имеет право защищаться (§§ 227, 859). Впро­чем, германское право сделало из этого положения еще дальнейший вывод, согласно которому даже в том случае, когда владелец уже вытеснен из владения, оп все таки может еще защищаться, если только он это делает немедленно, так что лишение вла­дения и обратное его получение можно считать как бы одним происшествием, которое следует рассматривать так, как еслибы владение никогда не было потеряно. Не следует преувеличивать значения времени в праве настолько, чтобы признавать основное значение за коротким мгновеньем потери владения, несмотря на то, что оно осталось без влияния на хозяйственное положение. Еще более эта мысль проводится в праве, поскольку дело идет об исковом осуществлении владения. Здесь господствует по­ложение, -что, по существу дела, каждый лишенный владе­ния может требовать его восстановления; но это не относится к тому случаю, когда лишенный владения сам со своей стороны менее года тому назад лишил владения ответчика: в этом случае ответчик защищен против этого владельческого иска таким образом, что он может потребовать продолжения своего владения. Несомненно, что й тут лишение владения и восстано• вление его рассматривается так, как если бы лишения никогда не было (§-861).
Владелец имеет право не только против того, кто лишил его владения, ио и против того, кто ему наследовал, и против того, кто от него приобрел с сознанием; что его владение по­коится па лишении владения другого, т. е. на запрещенном само­управстве. Поэтому, поскольку дело идет о немедленном требо­вании обратного возвращения отнятой вещи, самозащита может быть направлена и против того, кто с таким сознанием полу­чил вещь от похитителя владения; напр., в то время, как я спешу за своей вещью, преследуемый быстро передал ее другому; то же самое естественно относится и к владельческому иску. Это важное основное положение германского права; отсюда вытекает право преследования и против, правопреемника, который знает о порочности владения; последний в таком случае тоже пороч­ный владелец (§ 858).
Не является владельческим иском мее притязание против того, в чьей сфере находится моя вещь, если он невиновен в лишении владения. Так например тогда, когда моя вещь вы­рвана у меня силою природы и заброшена в область другого. Если это лицо возьмет вещь во владение, то против него уже невозможно притязание на владение, потому что оно не похититель владения, а взяло себе вещь уже после того, как она была выхвачена из сферы моего господства. Тут может быть дано притязание по § 1005 гражд. улож. Но если оно еще вещи во владение не взяло, то я имею право требовать, чтобы мне дана была возможность получить ее обратно, и ради этого я имею так называемое право уноса вещи, т. е. правомочие для этой цели вступить в круг его господства. Таким образом правовой порядок мира дает в этом случае в силу права преследования правомочие вступать на чужие участки. Это право может быть также вытекать из субъективного управомочеиия (§§ 1005 и 962 гражд. улож), оно есть притязание на правовую помощь, подобное праву §§ 809 и след. гражд. улож., и должно рассматриваться соответственно с этим.
2. Самостоятельные права на вещи.
§ 24. Граница между вещным и обязательственным правом про­ведена в гражданском уложении достаточно, резко. Но, конечно, имеются, и посредствующие звенья, папр. наем и аренда. В су­ществе своем они, конечно, относятся к области обязательствфн-
ного права, но при известных обстоятельствах они получают свой­ство прав с притязаниями против всякого правоперефмника, по крайней мере тогда, когда дело идет о найме и аренде земель­ных участков, жилых помещений и просто помещений, и эти вещи । и помещения были предоставлены нанимателям и арендато­рам. Сюда же относятся: право против всякого правопреем­ника, в том числе и против других лиц, которые заступа­ют место наймодателя, а также и против собственника, если отдавал в паем пользовладелец; против жены, если муж отдал в наем внесенное в брак имущество жены,-против подпазначфнных наследников, если в паем отдавал предше­ствующий наследник (§§ 1056, 1423, 1663, 2135 гражд. улож.)- все с известными оговорками (ср. также § 57 зак. о принуд. исполн.). В этом обязательственном праве против всякого правоперефмника чувствуется значительное приближение в сторону вещного права. Конечно, различие все еще остается принципиаль­ным, потому что при вещном праве имеется налицо непосред­ственное отношение управомоченного к вещи, а при праве про­тив всякого правопереемиика дано только обязательственное при­тязание на передачу или на какое-нибудь другое удовлетворение, притязание, направленное против личности любого правопреем­ника. Уже римское право знало подобные типы, в частности так называемую actio quod metus causa; еще свойственнее этот тип германскому праву. Таким образом и конструированы в граждан­ском уложении наем и аренда; ибо наниматель и арендатор получают право против всякого правопереемиика их наймода­теля и арендодателя по отношению ко всякого рода действиям, к которым в соответствующее время обязаны их наймодатель и арендодатель. Больших прав они не получают, вещных право­мочий они не имеют. Если бы они их имели, они могли бы выступать и против третьих лиц, нанр. против того, кто Строительными сооружениями вторгается в право арендодателя, потому что в то же время он препятствует осуществлению права нанимателя. Но этого нет. Да и было бы совершенно нецелесо­образно связать с правом найма подобное расширение в сто­рону третьих лиц и этим предоставить нанимателю вмеши­ваться в свободное самоопределение наймодателя по отношению к своим соседям.
Особенно важным случаем этого права против всякого правопреемника было в германском праве так называемое jus
ad rem, которое, как известно, имело долгое развитие и в част­ности примыкает к некоторым римским положениям в уче­нии о павлиановом иске; jus ad rem, по которому покупатель, хотя бы он еще и не стал собственником, все же имеет обязатель­ственное право требования не только против продавца, но и про­тив третьего лица, которое приобрело от продавца вещь с со­знанием того, что вещь уже продана.
Гражданское уложение в целом этого jus ad rem не воспри­няло. Если кто-нибудь продал одну и ту же (движимую) вещь, под ряд двум лицам, то во' многих случаях собственником делается первый покупатель, если только имеется налицо так называемое constitutum possessorium, о чем скоро (§ 30) будет речь. Если этого нет, то собственником делается тот, кому вещь первому была передана в собственность, хотя бы он был вторым покупателем. Это опасно. Поскольку дело идет о земель­ных участках, эта опасность уничтожается тем, что тот, кто управомочен требовать такой передачи, может путем так на­зываемой предварительной отметки, т. е. путем записи в вот­чинную книгу, обеспечить себе право против всякого правопреемника; такая предварительная отметка может быть сделана и для других целей, напр. когда кто-нибудь удерживает за собой право обратной купли или тогда, когда кто-нибудь заставляет дать себе обещание в том, что собственник участка при из­вестных обстоятельствах предоставит или отменит определен­ное вещное право, напр. па поземельный сервитут. Так по § 883гражд. улож. Таким образом проложен мост к вещному праву 1).
Иное имеет место при движимых вещах. Поэтому, если кто-нибудь продал А. вещь, но еще, не перенес на него права собственности, то этот первый покупатель не может выступать с jus ad rem против третьего лица, которое вторично купило' вещь после него. Необходимо, однако, допустить следующее: если это третье лицо приобретает с сознанием того, что дело идетъ
’) Предварительная отметка дает таким образом actio in rem scripta;, опа принципиально отличается от ипотеки. Поэтому, если от предварительной отметки последует отречение, то имение становится от неё свободным, при чем не возникает права собственника участка, соответствующего праву ипо­теки над своей-же собственностью, ср. также §§ 886 след., 1169 гражд. улож. и реш. каммергерихта 11 июля 1902, ..... Mugdan V, стр. 390.
не о том, чтобы удовлетворить первого покупателя правомерным способом, а именно о том, чтобы лишить его притязания, то пер­вый покупатель имеет против этого третьего лица иск по § 826 гражд. улож., потому что это поступок, противный добрым пра­вам. Таким путем первый может получить обратно вещь. Но § 826 гражд. улож. обусловливает это право наличностью нарушения до­бросовестности, требуемой в гражданском обороте; поэтому иначе будет обстоять дело, если третье лицо в момент купли ничего не знало о праве первого покупателя или полагало, что первый покупатель не будет настаивать па выдаче вещи или будет правомерно удовлетворен каким-нибудь другим образом.
§ 25. Германское различие между недвиоисимым и движимым имуществом в гражданском уложении получило особенно пол­ное выражение. Недвижимое имущество характеризуется вотчинной книгой. Отдельные юридические сделки, которые касаются вещ­ных прав на земельные участки, должны, для действительности йх вещнато характера, быть внесены в вотчинную книгу. Сюда должны быть записаны сделки, касающиеся собственности, позе­мельных сервитутов, а также и все сделки касающиеся всех видов прав, имеющих своим предметом ценность вещи. Бла­годаря этому образовалось в то же время и представление, что давность может играть во всех этих случаях решающую роль только в качестве книжной давности, т. е. только как давность с помощью вотчинной книги. Для собственности на земельные участки она имеет значение только тогда, когда кто нибудь за­писан в вотчинную книгу и владеет вещью. В этом случае давность может создать право собственности, если к этому не привело еще внесение в вотчинную книгу. И наоборот, по­гашение права в вотчинной книге, поскольку оно еще не вле­чет за собою погашения самого права, может уничтожить это право тем, что период такого состояния продолжится определен­ный промежуток времени. На деле мы в обоих случаях имеем особый вид давности-то приобретательной, то погасительной, или книжную приобретательную давность и книжную погаситель­ную давность (§§ 900, 901 гражд. улож.). Помимо этого по отно­шению к собственности имеется еще только один случай при­обретательной давности па основании вызывного производства по § 927 гражд. улож., а по отношению к поземельным сервиту­там погасительная давность, в силу которой в случае возве­дения на служебном участке сооружения, препятствующего осу-
щестзлению сфрвитутиого права, напр. здания, выстроенного на дороге, служащей предметом сервитута, или дымовой трубы, обре­меняющей соседнее здание, имеет место погашение давностью в той мере, в какой сооружение сделало невозможным осуществле­ние сервитута (§§ 927 и 1028 гражд. улож/).
Во многих местах вотчинные книги существовали еще при прежней системе, в остальных приходится заводить их заново. Благодаря этому в тех областях, где действовали прусские устав вотчинных книг и закон о приобретении собственности, переход к новому порядку произошел сам собой, в других же судебных округах потребуется еще работа многих лет.
Во всфмэь, что касается вотчипых книг и заключаемых с их помощью сделок, руководящим является Вотчинный устав (Grundbuchoi'dnung) от 4 марта 1897 (20 августа 1898). Вотчин­ные книги ведутся вотчинными установлениями: в Пруссии это низшие суды, в остальных областях общинные управления. Книги ведутся по реальному началу: каждое имение имеет свой лист в вотчинной книге. По общему правилу записи произво­дятся только по заявлению заинтересованных 'Лиц. Но большей частью, требуется согласие этих лиц. Однако, если в послед­ствии обнаружена неправильность в записи, из этого правила допускается исключения ‘). Заявления должны быть совершены пу­бличным порядком или засвидетельствованы таким порядком; для последующих записей необходимо представление совершен­ных публичным порядком документов (§§ 22, 29 вотч. уст.)
Некоторые земельные уча стки могут быть и нфзаносимы в вотчин­ную книгу; таковы напр. участки казны и публичных юридических лиц, публичные дороги, воды, участки состоящие под публичными и)
и) По § 27 вотчии. уст. ипотека может быть погашена только о согласия собственника. Это понятно, поскольку погашением ипотеки ватрогиваются инте­ресы собственника. По германск. граикд. улож. покрытая ипотека . пре­вращается в ипотеку собственника, поэтому в том случае, когда желают погасить ее совсем, требуется согласие собственника (ср. § 1179, 1183 гражд. улож.), Это соображение не относится к совокупной ипотеке, так как здесь тенденция гражд. уигбж., направленная против совокупной ипотеки, приводит к тому, что отказ от ипотеки иа один из участков, приводит к её по­гашению, поскольку она относится к этому участку (§ 1175). И всетаки вер­ховный суд находит (Mugdan Ш стр. 226, [V стр. 318), что, на основании § 27 вотч, уст,, для погашения ипотеки и в этом случае необходимо согласие соб­ственника. Это неправильное толкование, основанное лишь на букве, а не на смысле закопа. . 1
путями, сообщения, принадлежащие владетельным князьям, и тому подобные. Эти участки получают лист в вотчинной книге только по особому заявлению, что имеет очень важное значение, так как преимущественно поземельные сервитуты, устанавливаемые на пуб­личных путях сообщения, напр. права прокладки газопроводных труб или электрических сооружений, приобретаются без вотчин­ных книг. Способы приобретения определяются местными зако­нами (ст. 127, 128 закона о введении в действие); ср. напр. прус­ский закон о вступлении в силу гражд. улож.; ст. 27, баварский ст. 83 и след. ').
Поскольку существует вотчинная книга, все гражданско-пра­вовые юридические сделки, влекущие за собою приобретение или потерю вещных прав на земельные участки, должны быть вне­сены в эти книги. Однако бывают такия юридические события, которые вызывают изменение в вещных отношениях и без внесения в книги. Сюда относятся, в особенности, переход иму­щества по наследству, установление брачной общности имуществ, передача в порядке принудительного взыскания (§ 90 закона о вринуд, взыск.), принудительное отчуждение (напр, § 44 прусского закона о прииуд. отчужд.). В этих случаях управомоченный имеет, конечно, право требовать внесения в книгу, но внесение имеет здесь значение не акта приобретения прав, а лишь их регистрации и укрепления. Значение она, во всяком случае, имеет, отчасти в силу § 892, о котором сейчас будет идти речь, отчасти в силу других оснований; так напр. принудительное взыскание может быть направлено только против того, кто сам или его наследодатель были записаны в вотчинную книгу, как собственники (§ 17 зак. о принудит. взыск.), и, наоборот, оно может быть правомерно направлено против всякого, кто запи­сан собственником (§ 1148 гражд.'улож.). Точно так же, в силу § 40 вотчин. уст., всякий может требовать внесения в книгу изменения или передачи своего права только тогда, когда он сам внесен в книгу.
Записи в вотчинной книге подлежат определенному порядку старшинства. Старшинство определяется постепенным порядком внесения записей,а порядок внесения записей порядком заявле­ний (§§ 17 и 18 вотч. уст.). Это имеет силу не только лриопре-
*) О сделках этого рода, в частности с газовыми заведениями ср. мою статью в Z. f. bürgerl. u französisch Recht, XXXII, стр, 47 и сл.
делении отношений отдельных ипотек между собой, но и при установлении отношений между ипотеками и поземельными серви­тутами. Старшинство может, однако, быть изменено с согласия участников; если дело идет об ипотеках , и подобных пра­вах, то требуется согласие собственника (§§ 879 и 880). Основа­ния этого будут выяснены ниже.
Особенную важность имеет то, что называют публичной ве­рой вотчинных книг. В этом отношении имеют применение следующие положения: 1) в интересах записанного предпола­гается, что его правомочия соответствуют записи *); 2) кто на основании вотчинной книги приобретает по гражданско-правовой юридической сделке, тот приобретает по этой сделке так, как он приобрел бы, если бы в вотчинной книге все было пра­вильно, при условии, что он действовал bona flde, т. ф. не знал о неправильности вотчинной книги. Само собою разумеется, что вотчинная книга не всегда бывает правильна, ибо с одной сто­роны все человеческое подвержено ошибкам, а с другой про­исходит множество юридических событий, которые, как это показано, выше, имеют юридическое значение и независимо от вотчивдой книги; благодаря им, происходят изменения в правах без внесения записей о них, а в силу этого и старые записи становятся неверными. Однако, несмотря на это, тот, кто добросовестно приобретает на основании такой вотчинной книги, получает соответствующие правомочия: он получает таким обра­зом право, 'соответствующее тому, которое, при некоторых обстоя­тельствах, получает добросовестный приобретатель движимых вещей. Здесь проведена основная мысль, получившая развитие в германском праве, в противоположность римскому, а именно та, что возможны случаи, когда добросовестный приобретатель приобре­тает больше прав, чем их имел его предшественник.
Чтобы избежать таких неблагоприятных последствий, управо­моченный, во вред. которому существует неправильная запись, может не требовать не только исправления записи, но также (в качестве временного распоряжения) занесения в книгу возражения против записанных в книгу фактов, и это возражение имеет то значение, что со времени его совершения становится уже невоз­можнымдобросовестное приобретение в вышеуказанном смысле. Ср. §§ 892, 894, 899, 902 гражд. улож.
*) Это имеет процессуальное значение,
Многие , местные законодательства, в том числе и прусское право, знают еще один очень своеобразный способ прекраще­ния вещных прав на земельные участки: это-погашение права в силу так называемого засвидетельствования неубыточности (Unschädlichkeitszeugniss). Именно, не редко от большего имения отрезываются полосы, и за них дается известное возмещение; Очень часто эти отрезанные полосы обременены какими нибудь вещными повинностями, а может быть на них лежит и свя­занность, вытекающая из обладания имуществом в качестве лена или фидеикоммисса, которые легли бы на участок, от кокоторого отпали указанные полосы, тяжелым бременем. В та­ком случае соответственное учреждение может постановить, что достаточно того возмещения, которое дано за отрезанный кусок, и что вещно-управомоченному такой обмен вреда не приносит; на основании такого постановления может тогда быть погашено вещное право. Такого рода засвидетельствование неубыточности z признано напр. в Пруссии, законами 3 марта 1.850 г., 27 июня 1860 г., 15 июля 1890 г., а теперь еще точнее регулировано в прусском законе о введении в действие вотчинного устава, назв. уст. ст. 20; закон о введении в действие гражд. улож. ст. 120 допускает такого рода способ погашения. Ср. также прусск. зак. о вступлении в силу гражд. улож., ст. 19.
§ 26. К правомочиям, вытекающим из права пользования Земельной (Собственностью, принадлежит также право постройки, на земельном участке зданий; это правомочие, но правомочие, свя­занное с известными условиями и при том такими, которые должны быть выполнены-как раз в тот момент, когда же­лают строить. Поэтому до начала постройки обыкновенно нельзя сказать, .что кто-нибудь имеет право постройки в качестве права благоприобретенного. Но это состояние, которое, не может быть вполне выдержано, ибо очень часто имения покупаются именно ради будущих построек, и тотчас-же начинаются приготовления к ним. Но такое колеблющееся состояние было бы чрезвычайно вредно для. .народного .хозяйства. Новейшие законодательства, поэтому, пришли на помощью и при некоторыхобстоятельствах возвы­шают правомочие строить до уровня благоприобретенного права. Тут имеет значение следующее.
Поскольку дело касается городских, сооружений, исходят из того, что дома должны строиться в определенном порядке, так как только в таком случае обеспечиваются красота, удобство,
безопасность: так пазыв.строительный порядок, соответствующий порядку улиц, Новые законы более или менее определили этот порядок в том смысле, что после известных предваритель­ных приготовлений, в особенности после того, как приняты во внимание все потребности, и участникам дана была возможность высказать свои предположения и соображения, устанавливается так называемый порядок застройки улиц. Очень часто, нанр. в прусском законе о порядке улиц от 2-го июля 1875 г. § 13 цифра 3, действует положение, что, как только установлен профиль улицы, возникает благоприобретенное право, так что молено требовать возмещения убытков, если порядок построек позднее изменяется [Ср. репт. рейхегерихта 14 апреля 1888 года; (Сб. реш. XXI стр. 212) 27 марта 1889 г. (ХХШ стр. 283) 8 июля 1891 г. (XXVIII стр. 275) 5 ноября 1898 г. (XLII стр. 287)].
Конечно, право должно быть еще более незыблемым после того, как пе только установлен строительный порядок, но уже воздвигнуты здания. Поэтому является всеобщим правовым убеж­дением, что, если позднее, при перепланировке улиц, в част­ности при поднятии или понижении уровня их, станут необхо­димыми строительные изменения в строениях, то общины и госу­дарства, которые предпринимают эти изменения, должны в соответ­ственной мере возместить убытки. В этом смысле рейхегерихт высказался 8 марта 1882 г. (реш. VII стр. 213), 13 февраля 1883 г. (реш. X стр. 271), 18 апреля 1899 г. (реш. XLIV стр. 282 и здесь цитированные), а также и французская литература и прак­тика *).
Вышеприведенные положения относятся к праву постройки; но еще более они касаются способа, которым нужно строить: ибо, если право строить установлено то этим еще ничего не сказано о том, каким образом должна идти стройка. Для этого существуют и должны существовать строительные уставы, с постановленияци о способе стройки, которые имеют в виду без-
г) Таково постановление ст. 18 баденского закона о местных улицах от 11 марта 1868 г., которое гласит буквально следующее: „если изменяется вы­сота местной улицы, то общины или обязанные к прокладке улицы лица должны па свой счет произвести необходимые изменения в проездах и про­ходах прилегающих недвижимостей, поскольку эти последние не повышаются в своей ценности благодаря этим изменениям, а при изменениях в строе ииях кроме того дать вознаграждение за’понижепие ценности, если токовое на­ступитъ“.
опасность жизни, безопасность собственности, а также красоту улиц. Всеобщим распространением пользуется система, по ко­торой должны быть изготовлены планы строений, подлежащие за­тем одобрению со стороны власти, а затем готовое здание осматривается и одобряется властью, иначе жительство в нем не допускается 1).
Совсем особые постановления действуют в этом. отношении по промышленному уставу, когда дело идет о промышленных сооружениях, которые при известных обстоятельствах могут принести вред или обременение публике, о чем уже шла речь выше.
§ 27. Собственность, в частности и поземельная собственность, подлежит многим так называемым ограничениям собствен­ности. Здесь произвольное пользование, вещью, предоставленное личности в силу его права собственности, сталкнвафтся с со­циальными потребностями права и хозяйства, откуда и происте­кает необходимость её ограничения и регулирования.
К необходимым ограничениям собственности принадлежит возможность принудительного отчуждения, которое раньше назы­вали экспроприацией. Последняя развилась в средние века из dominium eminens императора и владетельных князей; особенное значение при этом придавалось одному месту римских источни­ков, именно 1. 9 de lege Rhod. de jactu 14, 2, где император говорит: ego sum dominus mundi * 2). К этому присоединились го­родские права 3). Позднее ясно установили необходимость прину­дительного отчуждения горные законы, а XVIII и XIX столетия дали целый ряд постановлений об экспроприациях, причем в конституциях обыкновенно постановляется (иапр, в прусской
J) В,Пруссии действует еще общее земское право 1,8 .§§ 65 и сл, за­тем существуют строительные закопы в самых разнообразных областях Ср. об этом мою статью в Arch. I. Ь. R.,IX Стр. 80 и сл.
а) Это латинский перевод вульгаты; самый отрывок паписап по гречески.
3) Так статуты Chian.ciano за 1287 ст. 292 (Ed. Fumi р. 142) гласят Quicunque habet aliqüarn possessionem intra bannitas comunis Clanziani, teneatur ipsam comuni vendereiad exislimalionem duorum massariorum .super hpc per potestatem et consilium generale posilorum, et qui nollet vendere, conpellatur perso­naliter ad vendendum. Ф л оp e и тiйсвиfi, 1415’III 93 постановляет, что если кто имеет fortalitia в ь castrum, то он должен отчудить их городу pro ргесио quod videbilur sex officialibus popularibus. Даны издавали распоряжения об экспроприациях для дорог и публичных зданий, так Оикст. VI 30 июня 1480, Григорий ХШ 1 октября 1574 (Bullarum Fd. Taurin, V р. 278 f., ѴШ р. 89).
конституции ет. 9), что принудительное отчуждение может быть совершено только за полное вознаграждение. Кроме множества отдельных местных законов, в которых говорится об отчу­ждении, и целого ряда особых имперских законов этого рода, во многих областях действуют общие законы об отчуждении; так прусский от 11 июня 1874 г., баварский от 17 ноября 1837 года, баденский от 28 августа 1835 г. и т. д. Основная мысль этих законов состоит в том, что в случае необхо­димости, именно, когда дело идет о важных новых сооруже­ниях, в особенности о сооружениях, необходимых для устрой­ства путей сообщения,-на первом плане стоял вопрос о по­стройке железных дорог,-определенное государственное учре­ждение может постановить, что должно быть произведено прину­дительное отчуждение; иа этом основании производится самое отчу­ждение с назначением соответствующего вознаграждения, при­чем, однако, предоставляется возможность определения размера вознаграждения судебным путем. Вознаграждение, должно быть полным; в частности, в том случае, когда, как это часто бывает, отчуждается лишь часть земельного участка, должно быть принято во внимание, что и остальная часть может потерять долю своей ценности или даже быть вовсе обесцененной. Не прини­мается во внимание вызванное самим предприятием общее повы­шение ценности земельного участка; не принимается далее во вни­мание, если, благодаря предприятию, оставшаяся часть подвергшагося принудительному отчуждению участка испытает особенное возра­стание ценности: ибо убыток вызван отчуждением, а не пред­приятием, ради которого было произведено отчуждение, и нет поэтому необходимой связи меледу убытком, с одной стороны, и повышением ценности,-с другой. Поэтому повышение цен­ности, которое наступает от того, что по близости, напр., при­ходит железная дорога, стоит в связи не с отчуждением, а с совершенно отличными от него фактами, и если, поэтому, одна половина земельного участка была отчуждена для постройки же­лезной дороги, то нельзя зачесть в вознаграждение то, что остав­шийся кусок выиграл в своей ценности благодаря проведению железной дороги.
Особые постановления содержат как другие имперские законы, так в частности районный закон 21 декабря 1871 г. об окрест­ностях крепостей. Здесь принудительное отчуждение состоит не в том, что собственность отнимается, а в том, что на землю 9*
налагаются некоторые обременения, так, напр,, запрети*10 1 известном расстоянии от крепости (районе) воздвигать зддшие па участке или допускается строить их только с изВ'Ьстиы#ии ограничениями. Различаются три района с обременениями ралвлич­ной силы в зависимости от большей или меньшей близости тсть крепости. Степень обременения определяет здесь особая исоммисили, причем каждому району соответствует различное возипигРажДоние, которое состоит в ренте, но по воле управомоченного, в*г> случае сильного понижения ценности его участка, может состоять и в капитале (§ 36). Другие виды подобного рода вознаграждения за лишение или нарушение прав собственности в иатвРбС&х общественного блага устанавливает напр. закон о чуМ'-Ь 11 а ро­гатый скот 7 апреля 1869 г. § 3, закон о скотских палазкахт 1880 и 1894 г.г., закон о борьбе с общеопасными болевиямй .30 июня 1900 г. §§ 29 и след.
Особые ограничения права земельной собственности тро0ухотсл в интересах лесной культуры. Поддержание лесов в иавестном состоянии является необходимым средством для сохранения благоприятных климатических условий, и в частности для пре­дупреждения наводнений. Энергичное вмешательство в этом. отно­шении тем более необходимо, что вырубка лесовъ-но исригйпей мере быстрая-очень часто представляет большие выгоды и нередко вызывает соблазн, так что одно поколение часто на­носит чувствительный вред всем будущим. Охранение л'Иисоти предоставлено местным законодательствам. Для этой тдЪли: уиисе издавна существует целый ряд законов; в Пруссии имеется закон 6 июля 1875 года, затем законы об общинных лесах и наконец постановления о том, что можно образовывать л Т’.спые: товарищества такого рода, что большинство участников может вынуждать меньшинство к принятию необходимых, в интересах •сохранения лесов, мер.
Эта последняя система нашла свое применение еще и игг> дру­гом виде, именно в интересах производства соединения и окру­гления отдельных земельных участков.
При разделе земли очень часто создавались невыносимые: от­ношения. Целый ряд собственников отрезывались папр. от .общей улицы и могли добить себе выход на нее липхь та утом установления обременительных сервитутов, или же участки полу­чали крайне неудобную форму. Раньше, когда земля была общей, этому злу помогали время от времени новыми передълами. 13ъ
XIX столетии, когда земля уже давно стала частной собствен­ностью, изданы законы,-по которым должен быть произведен передел, если его постановили определенным большинством голосов земельные собственники известной общины. В Германии существует много таких законов,напр. прусский закон 2 ап­реля 1872 года, закон для рейнских провинций 24 мая 1885 г., баварский закоп об округлении 10 ноября 1861 г. и др.
Важное ограничение права собственности состоит в том, чтопредписывается сохранять остатки древности и произведения ис­кусства, обладающие исторической ценностью для человечества. Поэтому уже с давних времена, действует правило, по кото­рому всякий, кто стал собственником подобных предметов, дол­жен их охранять и не отнимать у культуры. Особенно инте­ресные закопы этого рода изданы были в свое время папами, от папы Павла II в 1462 г. и до знаменитого editto Расса в 1820' году. В различных культурных государствах существуюттакже законы нового времени, напр. французский закон 1887 г. и целый ряд распоряжений и предписаний в немецких государ­ствах ’)• Основная внутренняя мысль этих законов вполне ра­зумна и здрава. Красоты, которые создал человеческий дух, не должны быть отняты у человечества; интересы целого должны в этом случае одержать верх над правом отдельной личности. То обстоятельство, что прежния времена не проявили здесь до­статочно энергичного вмешательства, является причиною того,, что для нас потеряно так бесконечно много прекрасного. До­стоин внимания тот факт, что в старое время не только безу­частно, смотрели на уничтожение древностей, но в каком то иконоборческом порыве прямо требовали его. Это происходило не только в Турции, но и в самой Италии * 2). Было бы однако
т) В недавнее время, напр., гессенский закон 16 июля 1902 г. об охране. памятников.
2) Следует, впрочем, сказать, что старые здания часто были опасны для жизни. Но все-таки интересно, что распоряжение Верепгара от 896 г. (в Ѵаlerini, Belezze di Verona 1686 р. 24) постановляет, что каждый имеет право снести разваливающееся здание: ubicumque edificium aliquod publicum parti perlinons minatur ruinam aut alicui videtur, ut in ruinam eiusdem quomodocunque sit damnum futurum, liceat eis . . . absque ulla publicae partis ofensione ipsum edi­ficium usque ad firmum everlere... Естественно, что с этого времени все схо­дило за разваливающееся и из квадратных камней, Arena был вырван кру­гом весь Brä.
необходимо издать постановления такого рода, чтобы собственник подобных предметов не имел права совершенно запирать их и скрывать от интересующейся искусством публики. В этом отношении все еще недостает энергичных норм. Всего несколько лет тому назад можно было наблюдать печальное зрелище, как Фарнезипа в течение годов была отнята у человечества, а пра­вовой порядок не знал средства, которым бы можно было это предотвратить *).
Все это относится к красотам, созданным искусством; ио новейшее законодательство позаботилось и о природных красо­тах и издало постановления, по которым можно запретить опош­лять выдающиеся по своему ландшафту местности рекламными изоб­ражениями и т. и,, таков напр. прусский закон от 2-го июня 1902. г, любекский строительный устав 1903 г. и др.
§ 28. Закономерное отношение земельного собственника к его соседям составляет одно из главнейших условий пользования земельной собственностью. Отсюда происходят соседские права. В гражданском уложении эти права развиты чрезвычайно неполно, и местным законодательствам в этой области предоставлен во многих отношениях большой простор. Однако имеются от­дельные постановления, которые регулируют соседские отношения. Сюда принадлежит в особенности воспрещение раскопки земли в слишком большой близости к участку соседа (§ 909 гражд, улож.). Это воспрещение понятно само собой, так как каждый земельный собственник имеет часть все той же единой земли и должен поэтому отказаться от всякого такого обращения со своей частью, которое отняло бы у земли соседа необходимую поддержку и необходимую опору: единство земли, в противовес раздроблен­ности права собственности на нее, выступает здесь с большой силой.
Особенное, значение имеет знаменитое постановление о пере­вешивании ветвей и падении различных предметов на землю со­седа. Собственник соседнего участка может обрезать и удержать себе перевешивающиеся па его участок ветви, если собственник дерева не уберет их в течение установленного срока, при усло­вии, однако, что они не находятся патакой высоте, с которой оне
х) Ср. Arch. f. Jbürgerl. R, IX стр. 66 и си. В последнее время проекти­руются законы оо исключительном праве государства на находки древно­стей.
ему не причиняют никакого вреда. В этом случае сосед име­ет право приобретения собственности (подобное праву добросо­вестного владельца на плоды), по так, что собственность па ветви приобретается только с приобретением владения и при указан­ном выше условии (§ 910). Еще важнее право на плоды, кото­рые падают на соседний участок. С того момента, как они коснутся соседнего участка, они становятся собственностью соседа. Они становятся и остаются его собственностью, поскольку силы природы, напр. порыв ветра не перегонит их снова па другой участок, так что в конце концов собственником плодов ста­новится собственник того участка, на поверхности которого на­ходятся плоды. Основная мысль вполне германская; она покоится на положении, что земельный собственник должен одинаково терпеть как добро, так и зло, причиняемое ему растениями со­седа. Поэтому §911 не может быть применен к тому случаю, когда силы природы или недозволенное действие третьего лица пе­регонят плоды (Anrisz); он не может быть применен и тогда, когда при сборе плодов на землю соседа падут отдельные шту­ки, разве только собственник дерева не пожелает получить их обратно, а оставит на соседнем участке.
Еще более важные положения права соседства касаются того промежутка, который следует соблюдать между строением и со­седним имением, вышины, которой может достигать здание вблизи границы, окон и других сооружений для света, которые можно соорудить недалеко от соседнего имения. Все эти соседские от­ношения весьма разнообразны в различных провинциях Герма­нии; поэтому гражданское уложфпие затруднялось провести здесь однообразные нормы (ст. 124 зак. о ввфд. в действ.), В этом отношении остаются в силе, местные законы, представляющие в этом отношении большое разнообразие. В обычаях, где действо­вало прусское земское право, господствует, напр., еще постановле­ние седой старины, по которой соседи при определенных обсто­ятельствах имеют право любоваться небом из окон нижнего этажа; отсюда требование, чтобы оставался незастроенным такой промежуток, который дал бы возможность смотреть на небо! *)
' ж) Если здание существует уже 10 лет, то существует право рассма­тривать небо из окоп нижнего этажа, при условии что свет в комнату по­падает только с этой стороны; в противном случае из окон второго этажа. Прус. земск. пр. I 8 § 2 142, 143.
В прирфйнских странах действуют гораздо более практичные постановления на основе метрической системы, в свое время вве­денные Code сиѵииф.
Льготы соседских прав заключаются в том, что при из­вестных обстоятельствах допускается застройка земли соседа, иными словами допускается, чтобы строение соседа перешло в наши пределы. Это постановление германского гражданского уло­жения составляет весьма гуманное и целесообразное смягчение, строгости права собственности. Необходимым условием этого дозволения является, однако, то требование, чтобы застройка со­вершилась без умысла и грубого небрежения, и чтобы сосед в свое время не заявил против неё протеста. Потерпевший убы­ток сосед вознаграждается рентой (вотчинная повинность), но может также потребовать, чтобы застроенная земля была у него взята в собственность за возмещение, соответствующее её цен­ности (§§ 912-916 гражд. улож.).
Другая льгота соседских прав состоит в установленной в очень большой древности обязанности соседа дать временную дорогу (§§ 917 и сл. гражд. улож.) и др. Все это особенности гер­манского юридического воззрения1).
§ 29. Движимые вещи, никому не принадлежащие, приобре­таются путем овладения, т. ф. путем захвата владения, сопро­вождаемого намерением присоединить вещь к своему имуществу. В пандектпом праве этот способ приобретения назывался окку­пацией. Германское уложение установило, однако, следующие важ­ные ограничения для такого приобретфпия. Если овладение стоит в противоречии с исключительным правом оккупации кого нибудь другого, то овладевающий не делается собственником; но и управомоченный па оккупацию не делается благодаря этому соб­ственником, а вещь просто остается без собственника. Так, папр. застреленный браконьером заяц может оставаться пичьим, пока он каким нибудь иным способом не попадет в соб­ственность какому нибудь добросовестному приобретателю. Часто возбуждался вопрос о том, подлежит ли наказанию тот, кто украдет такого зайца у браконьера? Нет, однако, сомнения, что
х) Ср. городские права Chianciano (1287) ст. 187, Modena (1327) IV 49, Capri (1353) р. 54, Ravenna (15 столет.) II14 р. 115 Gradara (1552) ст. 57 (Collez. Marchigiana III р. 31).
- 137 -
тут имеется налицо вторжение в право оккупации (охоты)1). По отношению к недвижимым вещам гражданское уложение не до­пускает права, овладения за частными лицами и предоставляет только государству, в случае, если прежний собственник отка­зывается от своего права, право взять себе земельный участок и приобрести его в собственность, путем распоряжения о записи его, государства, собственником этого участка в вотчинной книге.
Важным способом приобретения права собственности на дви­жимые вещи является переработка. Кто переработает чужой ма­териал таким образом, что получится совершенно иная вещь, тот приобретает эту вещь в собственность, если только цен­ность работы не слишком низка в сравнении с ценностью ма­териала (§ 950 гражд. улож.). В настоящее время подобного рода переработки совершаются главным, образом лицами, составляю­щими служебный персонал данного хозяина, след. в особен­ности фабричными рабочими. Здесь имеет силу то основное, по­ложение, по которому в том случае, если лицо, совершившее переработку, являлось представитем хозяина, то собственность приобретает хозяин предприятия. Деятельность людей, находя­щихся в услужении, в кругу их служебных обязанностей всегда рассматривается как деятельность представителей, почему и результаты её принадлежат хозяину а). Подобным же обра­зом действует в качестве представителя и тот, кто взял на себя производство изысканий для какой отбудь фабрики, чтобы тем содействовать усовершенствованию фабричного производства, так напр, фабричный химик. Приобретение носит представи­тельный характер до тех пор, пока представитель не заявит, что он не желает больше действовать подобным образом. Само собою разумеется, что таким заявлением может быть со­вершено нарушение договора; но в таком случае хозяин полу­чает право на прекращение договора и возмещение убытков (§ 950).
Одним из основных положений национального германского права является то, что лицо, нашедшее движимую вещь, при извест-
J) Ср. также реш. рейхегерихта от 28 января 1903 г. в Golld. Arch. 60, 132.
®) Конечно решающим здесь является служебное отношение, а не внутрен­няя воля этих лиц. Это я доказал еще задолго до llümelin’a (Arch. I. сиѵ. Prax. Bd 93 стр. 282) в моем более старом сочинении о патентном праве стр. 69 сл. Теперь еще в Handb. des Patentrechts, стр. 234.
пых обстоятельствах делается её собственником, а, затем, что оно, при всяких обстоятельствах, имеет право на вознагра­ждение за находку *). Эту мысль проводит и гражданское уложе­ние в том постановлении, в силу которого приобретение соб­ственности может иметь место только в том случае, если на­шедшее вещь лицо действовало с полной добросовестностью, в особенности же сделало все нужные заявления, и если, несмотря на это, в течение определенного времени (года) не появился ни­кто из управомоченных на получение найденной вещи. Однако и после того, как нашедшее вещь лицо сделалось подобным путем собственником вещи, за потерявшим вещь признается еще притязание из неправомерного обогащения, хотя только в течение трех лет. Вознаграждение за находку равняется 5% с вещей стоимостью до 300 марок, а свыше-Р/о.
Эти положения, в общем весьма здравые, конструированы в гражданском уложении чрезвычайно педантичцо и неудобопонятно. В особенности следует признать правильным постановление, согласно которому за лицом, нашедшим вещь, не признается прав на находку, если вещь потеряна в учреждениях путей сообщения или в присутственном месте. Это привело бы к постоянному приобретению собственности теми лицами, которые обязаны подметать комнаты или убирать вагоны. Напротив со­ответствующее присутственное место должно иметь, по истечении определенного промежутка времени, право продажи вещи с аук­циона, причем потерявший имеет в течение трех лет право требовать передачи ему вырученной суммы, как поступившей в качестве неправомерного обогащения. После трех лет эта сумма предоставляется присутственному месту (§§ 965-983).
§ 30. В производных способах приобретения движимых ве­щей в уложении, повидимому, господствует система передачи или традиционная система, т. е. система, по которой собствен­ность и вещное право приобретаются не простым договором (соглашением), а только передачей владения. Но я уже в дру­гом месте доказал, что эта мысль в гражданском уложении допускает столько исключений, что в конце концов получилось скорее нечто прямо противоположное. Мы можем смело сказать, что в действительности гражданское уложение усвоило систему
*) Статуты Pisloja (1296), 111, 145 определяют вознаграждение за находку в 10%.
приобретении собственности путем простого договора. Потому что, во 1-х, в нем, как и в римоисом праве, допускается Ьгфѵи manu traditio, на основании которой передача заменяется простым дого­вором, т. с. простым соглашением, если приобретатель уже имеет непосредственное владение вещью, напр. в качестве нанимателя или ссудопринимателя; во 2-х, если непосредственное владение имеет собственник, то передача может быть заменена соглашением о переводе владения, constitutum possessorium. Это замечательная юри­дическая форма, достигшая своего высшего развития в немец­комъ» средневековом праве и почти забытая в конце 18 и на­чале 19 столетия. Она состоит в том, что владеющий соб­ственник заявляет, что он желает продолжать владеть вещью, но ужо не от своего имени, а от имени приобретателя, так что приобретатель делается посредственным владельцем своего, а он ииешицшдс'гвоииным'и. владельцем чужого. В таком виде мы встречаем, ее в бесчисленных документах, где собственник отчуждат-и. свой участок reservat« usufruclu или deducto usul’rudu, причем самый узуфрукт часто продолжался только неделю, день или дажо только один час *), Правда для такого переноса вла­дения по гражданскому уложению необходима наличность юриди­ческого отношения, в силу которого приобретатель вступает в посредственное владение вещью (§ 930); однако, с одной стороны, посредственное владение вообще невозможно без такого юридиче­ского отшипешя, а с другой стороны закоп не требует и не может требовать, чтобы эго юридическое отношение было действи­тельным. Поэтому в частности возможен constitutum possessorium в том случае, когда стороны согласятся в том, чтобы отчу­ждатель продолжал владеть вещью, как хранитель; таким обра­зом и в тех бесчисленных случаях, когда оставляютвещь у отчуждателя с просьбой наблюдать за ней еще некоторое время (§ 030 гражд. улож). В 3-х, если отчуждатель имеет только посредственное владение, то, по точному тексту гражданского уло­
*) Ср. об атом Zwölf Studien zum U.G.B. I, стр. 266 сл. Как часто прак­тиковался constitutum possessorium, это мы видим из формул, приведенных у Dur an 11 s Spoc. 11 part. 2 do inslr. edil § porro: licet per ususfruclus relenUoncm inlelligalur facta traditio, nlliilominus tarnen me luo nomine pro cis ad maiorem caulolam constiluo possidero, donec ipsius rei possossionem acceperit corporalom. О constiluM в Англии cp. Bracton II18; о cönslitut в индийском праве ср. случай у' Tupper, Punjab Cusloms ИИ'р. 216 (где передающий соб­ственность продолжает далее владеть в качестве нанимателя).
жения, собственность передается путем уступки притязания про­тив непосредственного владельца. Уступка притязания является только другим выражением для соглашения или простого дого­вора. Так, напр., если я отдал в наем лошадь, то я могу ее продать и передать покупателю путем простого договора. В этом случае приобретатель получает владение и собственность. Точно также может быть установлен подобным образом и ручной залог, но здесь требуется еще кое-что, а именно уведомление не­посредственного владельца (§§ 870, 931,-1205 гражд. улож.). В 4-х, может случиться и так, что собственник вовсе пе вла­деет. Тогда по точному тексту гражданского уложения собствен­ность передается путем уступки притязания; на деле это, однако, ничто иное как передача собственности путем простого договора (§ 931 гражд. улож.).
§ 31. Важной основной мыслью дри приобретении движимых вещей является известное германское положение: „Hand muss Hand wahren“ (§ 935). Это . положение означает, что добросовестный приобретатель получает больше прав, чем их имело лицо, передавшее вещь, что имеет место только тогда, когда вещь ушла из рук собственника не против его воли, т. е. не укра­дена у него и не потеряна им. Главным случаем такого при­обретения тот, когда собственник ссудил кому-нибудь вещь или отдал ее на хранение или в пользование, а этот последний ее присвоил. В таком случае, как только вещь попадет в руки добросовестного приобретателя,-этот приобретатель стано­вится её собственником, хотя присвоитель, который ему вещь передал, и не был собственником. Это не относится, впрочем, к тому случаю, когда приобретение вещи произведено путем простого constitutum possessorium; это не относится и к тому слу­чаю, когда приобретение произведено путем простого договора при условиях, указанных выше под и. 4, т. е. когда отчуждатель не имел посредственного владения: здесь добросовестный приобре­татель приобретает собственность только с приобретением реаль­ного владения. Под доброй совестью гражданское уложение пони­мает такое состояние духа, при котором приобретатель не знал, п притом не знал не вследствие грубого нерадения, что вещь не принадлежит отчуждателю (§ 932 гражд. улож.). Наравне с этим следует поставить и тот случай, когда приобретатель та­ким же образом составил себе неверное представление о пол­номочии распоряжавшагося вещью представителя, хотя § 366 торг.
улож. содержит в этом отношении ненужное и совершению не­достаточное постановление. Дреипегермапским является еще осо­бое преимущество, которое дано продаже с аукциона в § 935 абз. 2 гражд. улож. *).
Для приобретения движимых вещей имеет наконец еще большое значение институт приобретательной давности. Приобре­тательная давность, уже не играющая почти никакой роли для вещей недвижимых, имеет еще значительное приложение при вещах движимых. Она требует владения в течение десяти лет, и притом владения в »виде собственности. Особого титула, отличного от приобретения владения, не требуется; достаточно поэтому мнимого титула, напр., мнимой покупной сделки. Приобре­тение должно быть совершенно добросовестно; по этого мало: добрая совесть должна продолжаться в течение всего владения. В этом отношении гражданское уложение усвоило положение канонического права, по которому недобросовестности наступившая позднее, хотябы после приобретения владения, останавливает течение данности. Гражданское уложение не исходит поэтЛу,подобию римскому праву, из мысли, согласно которой приобретенное на основании доброй совести положение давностного владельца образует будто бы такое незыблемое юридическое состояние, которое уже боле'ене нуждается в продолжении существования доброй совести; напротив того положение давностного владельца совершенно изменяется, как только наступают обстоятельства, которые, если бы они существо­вали налицо при первоначальном приобретении, не дали-бы воз­никнут этому юридическому положению, а в числе этих обстоя­тельств на первом месте стоит недобросовестность. Важное значение имеет далее то, что во 1-х вчинение иска прерывает течение давности, но только относительно,, поскольку дело касается истца и его правопреемника, и во 2-х течение давности преры­вается потерей владения, но толькопри условии, что иифвладеиие продолжалось в течение года. Даже в том случае, когда по иску, предъявленному в течение этого года, владение восстановлено (путем-ли принудительного исполнения или путем добровольной выдачи со стороны ответчика до или после приговора), считается, как если-бы перерыв продолжался менее года,--весьма практи­ческое постановление, которое смягчает суровость римского права
х) Ср. городовое право Viterbo (1251) IV, 152; Monte fe 11 г о (1884) II, 31; (Collez. Mai-obig. Ш, р. 815).
и делает течение давности независимым от мимолетных событий (§ 937-945).
§ 32. Собственник имеет притязание против того, кто не. допускает его к владению. Это римская геи vindicatio (иск о собственности). Притязание это конструировано в достаточном соответствии с римским правом. В гражданском уложении многое однако разработано более детально, в особенности право издержек, а в учении о плодах устранено странное римское положение, по которому добросовестный владелец приобретающий, по общему правилу, шщды вч, собственность обязывается всем но менее, выдать наличные плоды, что конечно служит только по­буждением к тому чтобы возможно скорее разделаться с пло­дами вещи. Выгоды полученные во время пользования вещью, добро­совестный владелец обязан выдать только в том случае, если он получил вещь безвозмездно; при возмездном же пользовании только в том случае, если он извлекал эти выгоды вопреки требованиям правильного ведения хозяйства (§§ 988, 993 гражд. улож.) Ср. также ниже § 86.
Притязания, которые собственник имеет не против лишения владения, а против нарушений его (actio negatoria), также пол­ностью взяты из римского права. По отношению к движимым вещам римское и германское право совместными силами создали своего рода actio Publiciana, по которой и несобственник может требовать выдачи веици, если он является её последним дабро.соцестным владельцем, а 'вещь перешла в недобросовестное владение; если вещь была украдена у прежнего владельца или потеряна им, то он может требовать ее и от добросовестного владельца. Все это, конечно, только в том случае, если паличный владелец не сделался собственником, потому что тогда actio Publiciana противостала-бы exceptio dominii; затем только в том случае, если наличный владелец не был еще более ранним владельцем, у которого вещь ушла из рук; ибо тогда actio Publiciana противостала-бы exceptio Publiciana (§ 1007 гражд. улож.).
§ 33. Пользовладение (узуфрукт) конструирован в граждан­ском уложении весьма схоже с римским образцом, в частности и в том пункте, по которому пользовладение потребляемыми вещами превращается в quasi-узуфрукт, в силу чего вещи 'Становятся собственностью пользовладельца, и он обязывается воз­вратить только их цену. Эта конструкция нецелесообразна, и
было-бы лучше, если-бы гражданское уложение освободилось здесь от ограничений римского права и допустило, что в таком слу­чае возникает не собственность, а пользовладение с правом распоряжения в том смысле, чтобы пользовладелец, мог распо­ряжаться. потребляемыми вещами точно так-же, как это поста­новлено относительно пользования в §§ 1376 и 1653 гражд. улож. Римская юридическая конструкция приводит к серьезной невыгоде в том случае, когда над пользовладельцем учре­ждается конкурс, и собственнику остается простое притязание па получение доли из конкурса. Это тем опаснее, что гражданское уложение значительно расширило понятие потребляемых вещей; в частности считаются потребляемыми и те движимые вещи, которые входят в состав товарного склада или ипой совокуп­ности вещей, предназначенных для розничной продажи (§ 92 ср. 1035 гражд. улож.). Поэтому, если кто нибудь приобретает пользовладение лавкой, товарным складом или т. и., то он делается полным собственником всех находящихся в мага­зинных и лавочных помещениях товаров и обязан только возместить их цену. Гражданское уложение должно было в этом случае по крайней мере постановить, чтобы управомоченный но пользовладению был обязан дать обеспечение, как ои был к этому обязан в римском праве. Гражданское уложение заим­ствовало понятие quasi-узуфрукта из римского права, но обязан­ность дать обеспечение ограничило случаем явной ненадежности (§ 1067 гражд. улож.), а это существенная ошибка.
Важную особенность составляет то, что право пользовладельца, даже в том случае, когда оно принадлежит юридическому лицу, прекращается только вместе с субъектом, так что юридические лица могут поэтому приобрести вечный узуфрукт (§ 1061 гражд. улож.); это относится также к ограниченным личным сервиту­там, соответственно § 1090 граасд. улож. Тарим образом право пользовладения юридических лиц конструировано весьма эла­стично. Наоборот, относительно физических лиц уложение иф обнаружило необходимой предусмотрительности. Для целого ряда прав пользования, которые физическое лицо приобретает в ин­тересах предприятия, является вопросом жизни, чтобы право ока­залось долговечнее лица и длилось до тех пор, пока будет существовать предприятие. Достаточно представить себе напр., фабрику, которой приходится добывать для себя электрическую энергию на другом участке. Могут, правда, в этом случае
указать на допустимость установления поземельного сервитута в интересах участка, па котором стоит фабрика; но и это мало поможет делу, ибо возможно, что фабрику придется перенести на •другой участок, а потребность в электричестве остается та же, так что придется еще и еще раз прибегать к указанному спо­собу. Здесь надо допустить, что вопреки §§ 1060 и 1061 может быть установлено право пользования такого рода, которое суще­ствовало бы в интересах всякого наличного хозяина предприятия, так чтобы личность управомоченного была обозначаема пред­приятием.
§ 34. Поземельные сервитуты имеют своей целью насколько возможно исправить тот вред, который причинило раздробление земельной площади на отдельные поземельные участки, находя­щиеся в собственности отдельных лиц, и дать возможность двум участкам оказывать друг другу взаимные услуги там, где это необходимо для достижения важных для человечества це­лей. Проще всего достигается такое взаимодействие тогда, когда собственность на участки сосредоточена в одних руках, но оно должно остаться возможным и после разделения участков, когда каждый получает в собственность свое отдельное имение J). Очень часто достаточно маленького обременения одного, чтобы доставить другому важные хозяйственные выгоды.
С другой стороны земельные сервитуты не должны выходить за пределы этой сферы. Они должны иметь место только тогда, когда один участок может служить другому таким обра­зом, что пользование одним участком становится возможным, или облегчается, в сравнении с прежним состоянием. При этом принимается конечно во внимание, что так называемый господствующий участок, т. е. тот, кому другой должен служить представляет собой не только служащую для возделывания почву, по и промышленное сооружение; Возможно, поэтому, устанавливать путем поземельных сервитутов такий выгоды, которые пойдут на пользу только промышленному сооружению, как таковому, напр. когда один участок представляет собою фабрику или другое
х) Если земельный сервитут существует в силу записи, то он продол­жает существовать, если. потом участки объединились в одних руках (§ 889 гражд. улож.). Можно-ли допустить, чтобы в то время как участки находятся в одних руках, был записан земельный сервитут? Почему нет? Иначе каммергерихт в в решении 24 сентября 1900 г., Mugdan, I стр. 427.
хозяйственное сооружение, и в его пользу устанавливается до­рожный или водопроводный сервитут. Напротив, был-бы не­возможен сервитут в том случае, если бы господствующий участок не представлял собою особого сооружения, если-бы его собственник просто занимался на нем каким нибудь промы­слом, как мог-бы заниматься другим делом, или если бы собственник имел любимые привычки, чуждые другому. Поэтому невозможен земельный сервитут такого рода, чтобы собствен­накт> одного участка мог гулять по другому участку или рвать там плоды для своего стола; здесь дело идет о потребностях не участка, а отдельного владельца его. Другое, если бы хозяин фабрики получил напр., право посылать своих фабричных ра­бочих обедать па соседнем участке, это было-бы выгодой для фабрики.
С другой стороны, и служащий участок должен, конечно, служить свойствами самого участка; поэтому был-бы невозможен папр. поземельный сервитут такого рода, чтобы владелец фа­бричного предприятия был обязан доставлять другому столько-то и столько-то товаров, или чтобы последний имел возможность брать эти товары из самой фабрики, а также и такой, в силу которого собственник служащего участка обязался получать съестные припасы и средства производства от господствующего участка (§ 1019 гражд. улож.) *).
Уже римское право разделило поземельные сервитуты на сель­ские и городские. В сфере городской жизни поземельные сервитуты преследуют особые цели; здесь более тесная совместная жизнь многих необходимым образом приводит к тому, что жилища двух лиц вступают друг с другом в юридическую связь 2). Все соседские отношения принимают вследствие этого новый ха­рактер; избавляются от множества бесполезных строений, так как одно здание служит также и другому и отвечает его по­требностям. А если принять во внимание еще интересы промы­шленности, то выступят новые функции, ибо промышленность покоится на соединении труда и сил природы, которые имеются
*) Arcli. für civ. Praxis, 87 стр. 169 сл. Решение каммергерихта 16 июня 1902 г. в Jahrb. ѵ. locliow u. Ring, XXIV А, 241 сл. и 80 июня 1902 г. у М U g d а n V, стр. 154.
я) См. грам. 1318 г. у Boos, Ürkundb. ѵ. Worms, II, 136 (запрещение устройства оков), лримерн из 13 стол. у Fäbricius, Stralsunder ür­kundb., 279. .
часто пе в достаточной мере в данной местности, почему необхо­димо привлекать их из других. Тут придется допустить непре­рывность связи между обоими участками, по ничего больше. Та­ким путем в интересах использования передающихся по про­странству сил природы, целые страны и части света могут ока­заться связанными между собою поземельными сервитутами. Возмо­жен, поэтому, поземельный сервитут, по которому получают право проложить электрический кабель па протяжении миль; при беспроволочном телеграфе допускается сервитут такого рода, что какой-нибудь участок па берегу северного моря вступает в связь с приемной станцией в Соединенных Штатах, ибо тут имеется непрерывная связь между отдельными земельными участками.
§ 36. В конструкции прав на меновую ценность (залог) гражданское уложение достигло весьма высокой степени совершен­ства. Правда, здесь по отношению к главным правам, именно ипотеке и вотчинному долгу, уложение могло опереться на прусское законодательство 1872-го года, но оно разработало постановления .этого законодательства в значительной мере совершеннее; неудачна лишь во многих отношениях форма изложения.
Из указанных видов залогапервый, т. е, вотчинный долг распространен в жизни мало. Он есть право на заключающуюся в земельном участке меновую ценность без всякой примеси к этому , праву обязательственного элемента. Здесь не может быть речи об ответственности земельного участка по его долгу или обязательству; но точно так-же нельзя считать обязанным и всякого данного собственника, так как это стояло-бы в пол­ном противоречии со всей техникой вотчинного долга. Напротив того, вотчинный долг есть чистое вещное право на ценность, и в том даже случае, когда вотчинный долг является долгом самому собственнику, т. е. когда он принадлежит собственнику участка *). В этом отношении создавали себе совершенно несу­ществующий затруднения, когда утвержсали, будто подобное право на собственную вещь несовместимо с характером вотчинного долга. Совершенно неверно: когда я имею вотчинный долг па какую-нибудь вещь, то дело вовсе не зависит от того, в чьей
х) Точно так же, как л могу быть должникомъпо обязательству па пред.лвители, хотя бы я в то же время ., был собственником обязательственнаго’ документа и вследствие этого своим собственным кредитором.
собственности опа находится; я могу иметь вотчинный долг на вещь, которая никому не принадлежит и конечно на такую, которая входит в состав моей собственности Впрочем в § 119.7 гражд. улож. предусмотрено, что управомоченный по вотчинному долгу, который состоит в то-же время и собственником, не может обратить на свой участок принудительное взыскание, а потому не может этим путем взыскать свой вотчинный долг. Но это попятно; ибо, когда оп имеет в собственности участок со всеми ого ценностями, то оп не нуждается в принудительной продаже, чтобы извлечь из него одну определенную ценность. Но как только' права на вещь раздвояются, и собственник уже пе является в то-жо время упровомочеипым по вотчинному долгу, дается право понудительного взыскания я). Точно также право на проценты возникает с того момента когда появляются ; другие управомоченные, которые получают право па плоды и таким образом предъявляют, притязании па выгоды пещыо. Так, в особенности, когда другой кредитор добился понудительного упра­вления, каковой случай буквально предусмотрен в § 1197 гражд. улож , по так-же и тогда, когда пользовладелец (§ 1047) при­обретает плоды вещи (конечно с уплатой текущих расходов, в том числе и процентов по вотчинному долгу). Постановление § 1197 по смыслу своему подлежит расширительному толко­ванию * 3).
Противоположностью вотчинного долга является ипотекапандектного права, представляющая собою не что иное, как акцес­сорное ценностное право, нечто в роде привеска к требованию. И при ипотеке имеется вещное право па вещь, но только в той мере и до тех пор, в какой и пока существует требование.
J) Такое двойствепяое положение лица было известно и римскому праву; стоить только вспомнить о fr. 93 рг. do solul.
а) Это имеет место и тогда, когда я являюсь собственником и управо­моченным по вотчинному долгу, а за моим вотчинным долгом стоит пользовладеяие. В этом случае я имею тот же самый интерес па ценность, как если бы участок имел другого собственника.
3) Само собой понятно, что ценностное право ость ие право па ценность земельного участка, а право па извлекаемую из участка ценность, в смысле абстрактной денежной ценности в противовес конкретной ценности пользо­вания в зависимости от употребления вещи. Это должно быть попятно само собой, по приходится еще раз это особенно отметить вследствие многочислен­ных недоразумений.
С погашением требования погашается и вещное право. Креди­тор, поэтому имеет не прочное право на ценность вещи, а только обеспечение своего требования в виде права на ценность. В этом отношении ответственность вещи несколько-походит на обязательство поручителя, и так-же, как оно, зависит от главного обязательства. Папдектное право сделало отсюда тот вывод, что, если на, участок существует несколько ипотек, установленных, друг после друга, и одна из лих погашается, то старшинство следующих повышается на одну степень; при этом выходили из представления, что в том случае,.когда на вещи пет впереди стоящих обременений, то оиа служит луч­шим обеспечением, чем до того времени; вещь должна дать то обеспечение, какое оиа может. Но это само по себе очень пе устойчивое состояние, так как оно вносит в ипотечное право рисковый элемент, а такая рисковая ипотека не годится для оборота, так как не может стать прочной денежной ценностью. Ипотека,годная для оборота, должна образовать прочную незыблемую денежную величину и не должна быть подвержена случайностям юридической судьбы вещи. Конечно, вторую ипотеку с правом повышения в степени старшинства будут оценивать выше, чем такую, которая подобным правом не обладает, но всетаки пе настолько, чтобы за это преимущество заплатили полное возме­щение, положение дела при этом представляется-еще очеп сомни­тельным. Здесь таким образом, с одной стороны, существует -известный плюс в праве, за который вследствие его гадательной природы не дается достаточного вознаграждения, а с другой,- в качестве следствия то, что собственность нф используется в хозяйственном отношении так, как она могла-бы быть исполь­зована. Напр., если сумма на которую вторая ипотека может повыситься, равна 10,000, то весьма возможно, что второй ипотечный ' кредитор даст за эту возможность не 10,000, а только 2000, и таким образом собственник терпит убытки.
. Само собою разумеется, что в ипотечном обороте всегда имеется рисковый элементъ-это меняющаяся ценность участка, по это уже неизбежное явление, пока будут существовать зе­мельные участки и ипотеки. •
Указанный вывод становится, однако, совершенно недопустимым, когда сам собственник погасил одну ипотеку;в этом случае повы­шаются остальные, а ему остается , только смотреть: sic vos non. vobis; но уже и папдектное право в этом случае допускало исключение.
Ошибочно и совершенно излишне все учение о повышении ипо­тек в степени старшинства. Вполне допустимо, что с погаше­нием одной ипотеки, на её место появляется ипотека собствен­ника той-жо степени, при чем опа, по общему правилу, может быть преобразована в вотчинный долг, по крайней мере тогда, когда требования помимо ипотеки более не существует. Таким образом удаляется рисковый элемент: каждая ипотека занимает свое определенное место; повышение в степени старшинства имеет место толвко тогда, когда оно точно установлено, когда собствен­ник обязуется погасить ипотеку, когда она соединится в одних руках с собственностью (§ 1179 гражд. улож.) *).
Обмен степенями старшинства сам по себе конечно до­зволяется, но только с согласия собственника вещи, так как этот обмен имеет влияние на его право с погашением извест­ной ипотеки превратить ее в ипотеку собственника (§ 880 ср. с § 1179 гражд. улож. и § 27 вотч. уст.).
Это коронное преобразование ипотечного права совершено в германском уложении. Пошли здесь даже так далеко, что выста­вили в качестве основного положения следующее: если требование с самого начала недействительно, то возникает не вещное „ни­что“, а ипотека собственника. Если требование погашено, то воз­никает ипотека собственника; то-жф самое применяется, когда, при каком-нибудь отжигательном условии, условие не наступает или при отменительном условии, условие наступило (§ 1168, 1168 гражд, улож.).
Это относится и к уплате сумм, идущих на погашение долга, хотя во многих отношениях они рассматриваются как проценты (§§ 197, 902 гражд. улож.) и). Проценты и платежи по
’) В силу итого обязательства вносится предварительная отметка (§ 1179 гражд. уло;к,). Можно ли прямо уступить будущее старшинство? ИИа это сле­дует ответить отрицательно; можно взять на себя обязательство в будущем изменить порядок старшинства, но нельзя его изменять заранее; решение коль­марского оборлаидегорихта у Scherer, das dritte Jahr des B. G. B. Отр. 338. Зато обязательство согласиться па повышение и предварительная о том отметка возможны даже тогда, когда тот, въчыо пользу совершается отметка, не имеет более поздней ипотеки, а только собирается приобрести ее в будущем. Бавар. оберландегерихт в реш. 17 апреля 1902. Mugdan, IV, стр. 490.
“) Впрочем это вопрос спорный; ср. решения каммфргерихта 31 декабря 1901, 2 дек, 1901 и 26 мая 1902 г. М u g h а n, V стр. 156, IV стр. 70, V стр. 266. Ор. также и § 1116, 1168, 1169, 1178 грая«, улож. („платежи по добавоч­ным обязательствамъ“, к которым погашение по относится). Особый характеръ
добавочным обязательствам имеют конечно особый характер: ипотека в их обеспечение погашается с уплатой, и ипотеки собственника не наступает (§1178).
Но такая форма ипотеки но может удовлетворить потребности, даже если повышение в степени старшинства будет исключено. Если даже и не говорить об этом повышении старшинства, нсетаки ипотека пайдектного права остается зависимой от права требования, являясь простым его подкреплением и обеспечением, а меледу тем стремление должно быть направлено именно к тому, чтобы сделать из ипотеки нечто свободно отчуждаемое, чистую ценность, подобную напр. векселю и потому свободную от всяких случайностей. Случайности же-при пей состоят в том, что приобретающий требование па основании цессии не обеспечен, в противоположность приобретателю векселя, от того, что он не подвергается всем случайностям требования; преемнику в обяза­тельстве придется может быть, поэтому, расплачиваться за цедента, если требование в его лице погашено или ослаблено. Поэтому, еслибы была сохранена прежняя система, то тоже самое наступило-бы при передаче ипотеки; последняя перешла бы вместе с требова­нием, как его обеспечение; она перешла бы со всеми слабостями, которые имеются в требовании, и еслибы требование было по­гашено, то исчезла-бы и ипотека; тогда-бы. возникла ипотека соб­ственника, а цессионарию, который должен был вместе с тре­бованием приобрести ипотеку, осталось-бы только позднее сожале­ние. Этого хотели избежать. Можно было бы избежать этого проще, поставив па ряду с требованием вотчинный долг, так чтобы управомоченный приобретал два различных права, вотчинный долг и требование.
Вотчинный долг тогда можно бы было отчуждать по усмо­трению, а о требовании нечего было бы и заботиться. В обороте, однако, более желательно соединить вещное и личное обеспечение: приобретателю желательно иметь зараз и требование, и вотчинный долг, а для этого система раздвоения обязательственных и вещ­ных прав оказывается неподходящей. В таком случае, дей­ствительно, очень легко наступила-бы возможность, что требование перешло-бы к одному, а вотчинный долг к другому, а это привело-бы к значительной путанице. Поэтому прусское право из­брало средний путь: ,с одной стороны оно создало институт вотсумм, идущих на погашение долга, явствует в особенности из закона об ипотечных банках, § 21.
чинного долга, но в то-жб время, наряду с вотчинным долгом, сохранила акцессорную ипотеку в качестве обеспечительной ипо­теки, потому что она всетаки не вполне излишня; в особенности ома необходима как судебная ипотека при аресте и принудитель­ном исполнении (§§ 866, 932 уст. гр. еудопр.). Так называемая оборотная ипотека, т. е. та, которая предназначена прямо для торговли, при которой ипотечное право должно переходить из одних рук в другие, как прочная ценность, конструирована следующим образом:
1. Связь ипотеки с требованием установлена таким образом, что она может быть отчуждена только вместе с требованием, а требование только вместе с ипотекой (§1153 уст. гр. еудопр.). Отчуждение по общему правилу совершается путем вне­сения записи в вотчинную книгу. Так образуются так назы­ваемые книжные ипотеки (Buchliypotek). Оме встречаются в Гер­мании, по особенной любовью в обороте не пользуются. Поэтому придумали следующую систему. Управомоченный по ипотеке полу­чает свидетельство, так называемое ипотечное свидетельство, которое имеет характер ценной бумаги, в том смысле, что отчуждение и реализация ипотеки по общему правилу может быть совершено только с свидетельством. Отчуждение совершается таким образом, что передается самое свидетельство и в тоже время совершается письменное заявление о передаче; оффициаль­ное засвидетельствование этого заявления, правда, законом не предписано, но, как покажет дальнейшее, весьма целесообразно. Этим путем ипотека может быть передана без дальнейшего обращения к вотчинной книге. Вотчинная книга как-бы гово­рит в таком случае: управомочен А. и всякий законный при­обретатель ипотечного свидетельства. Можно было-бы пойти еще дальше и превратить ипотечное свидетельство в приказ или бумагу на предъявителя; но этого не сделали; правила о прика­зах и бумагах на предъявителя оказались сюда неприменимыми, так как хотели подчинить ипотечное свидетельство постановле­ниям, касающимся закладных прав по вотчинной книге (§ 1164 гражд. улож.).
2. Выше было указано, что вотчинная книга имеет решающее значение, Прежде всего запись в вотчинпой книге является не­обходимым заключительным актом приобретения вещного права; затем и тогда, когда в самой записи не все в порядке, запись дает две вещи: во-первых, презумцию правильности и, во-вто­
рых преимущество приобретателю по ст. 892 гражд. улож. Но в этом отношении для ипотечного свидетельства постановлено, что если кто нибудь управомочен на основании непрерывного ряда оффициально засвидетельствованных заявлений о передаче и на основании владения, ипотечным свидетельством, то к нему при­меняются те-же положения, как если-бы весь этот ряд пере­дач . значился в вотчинной книге, и затем: кто приобрел добро­совестно, тот приобретает право хотя-бы пе были соблюдены условия внесения в книгу. К этому присоединяется только сле­дующая особенность: так как ипотека и требование зависят друг от друга, и одна не может быть приобретена без дру­гого, то подобным приобретением ипотеки одновременно приобре­тается и требование, постольку, поскольку оно лежит в основе ипотфиси, даже если оно не существует или существует, в пользу кого-нибудь другого. Другими словами: в той мере, в какой ипотека нуждается в личном праве, как своем основа­нии, приобретение требования поставлено на ряду с вещным при­обретением. Так именно по § 1138 гражд. улож.
Таким образом ипотечные свидетельства развились в не­обходимое орудие денежного оборота, и под защитой граждан­ского уложения будут развиваться и дальше.
Обезпечительная, ипотека, напротив, не дает ни обеспечения требования, ни предположения о нем. Кто хочет осуществить та­кую ипотеку, тот должен доказать существование требования. Но обеспечительная ипотека может приобрести большую подвижность, поскольку она, несмотря на то, что при ней не допускается выдачи ипотечных свидетельств, может быть вещным добавлением к приказу или бумаге на предъявителя. Дальнейшее развитие идет Затем, конечно, по правилам для обязательств по при­казу и на предъявителя, и ипотека существует в той. мере и степени, в какой существуют эти обязательства, на предъяви­теля и по приказу (§ 1186 сл.).
.При вотчинных долгах допущены долговые свидетельства на предъявителя, которые, впрочем, подобно долговым документам на предъявителя -и это необходимо-нуждаются в одобрении го­сударства на их выпуск, если они идут на определенную сумму денег (§1195 гражд. улож.).
.Погашение прав на ценность совершается, само собою разу-, меется, путем превращения вещи в деньги. Можно превратить в деньги самую вещь или только пользование вещью. Первое со-
вфршается путем принудительной продажи с аукциона, последнее путем-принудительного управления. Оба способа могут быть со­единены вместе. Принудительное управление имеет то большое пре­имущество, что вещь, как объект пользования, отнимается у долж­ника немедленно, так что теперь может уже иметь место немед­ленный арест плодов и платежей по найму и аренде, (§§ 1121, 1123 сл. гражд. улож.; §§ 21, 148 зак. о публич, прод.). Какие нибудь предварительные распоряжения подобными платежами по найму и аренде во вред кредитору не имеют силы, исключая того случая, когда опи касаются платежей за текущую во время наложения ареста и следующую затем календарную четверть года (§ 1124 гражд. улож.), ибо две четверти года должны всегда быть в распоряжении наличных арендатора и наймодателя. С, удовле­творением кредитора при помощи публичной продажи с аукциона ипотека погашается. Это относится только к тем случаям, когда ипотечное право пе переходит вместе с участком к залого­принимателю вследствие слитком низких цен, предложенных па аукционе (§§ 1147, 1181 гражд. улож., §§ 62, 91 зак. о публич. лрод.).
Трудные проблемы с точки зрения конструкции и законода­тельной политики ставитсовокупная ипотека (§§ 1190, 1172 и сл. гражд. улож.), на которой мы здесь не можем остановиться подробнее *). То же самое относится и к так называемой мак-. симальной или предельной ипотеке (§ 1190); она применяется в таких отношениях, при которых размер текущего счета обна­ружится только позднее; в этом случае вотчинная книга указы­вает только максимум, так что прочное ипотечное отношение (с возможностью ипотеки собственника) наступает лишь при окон­чании отношения.
§ 36. Заклад движимых вещей, в противоположность ипо­теке недвижимостей, представляет собою всегда акцессорный обеспечительный залог с правом повышения в старшинстве. За­тем, по гражданскому праву, он всегда ручной залог, т. е. он всегда требует передачи владения такого рода, чтобы кредиторъ
’) Ср. Markusen в Zeitschr. f.vgl. Rechtsw, ХИП, стр.220 и cj.jLang, Arcb. f. civ. Praxis, 89, стр. 251 и сл. Закон стремится, насколько только это возможно, к устранению совокупной ипотечной ответственности, не желая, од­нако, слишком близко затрогивать кредитора, который находит в пей более прочное обеспечение,
по залогу мог не только стать, но и оставаться владельцем до тех пор, пока он желает быть управомоченным по залогу; причем достаточно общего владения, если вещь при этом нахо­дится под замком обеих сторон, кредитора по залогу и соб­ственника (§ 1206 гражд. улож.). Превращение в ценность такого закладного права может быть совершено при помощи понуди­тельного исполнения, но последнее ненужно: по требованию кре­дитора по закладу оно может быть совершено и при помощи про­дажи с аукциона (продажа заклада). Публичной продажей с аук­циона считается такая продажа, при которой, заведующий аукцио­ном чиновник предлагает всей собравшейся публике купить вещь. Местные законы определяют, кто заведует продажей с аукциона. Судебный пристав может это во всяцом случае де­лать (§ 883). В частности, в Пруссии это составляет полномочие сельских судов, где таковые существуют (по общим полномо­чиям судебной должности), затем нотариусов и судебных пи­сарей. Для действительности продажи заклада необходимо, чтобы для требования наступил срок, чтобы было продано не больше вещей, чем это необходимо для удовлетворения, и чтобы аукцион состоялся после публичных об этом извещений (§ 1243 гражд. улож.). Если дело идет о предметах с рыночной или биржевой ценой, то аукцион может быть заменен продажей из рук в руки, но и эту продажу должен совершить заведующий аукционом чиновник или уполномоченный на это торговый маклер ‘).
При продаже заклада с аукциона следует обратить внимание еще и на другие обстоятельства. В частности, собственнику вещи должно быть сделано предупреждение о продаже вещи, с указа­нием суммы, за которую вещь должна быть продана; после пре­дупреждения должен пройти месячный срок, если же вещь служит предметом торговли, то достаточно недели (§ 1234 гражд. улож.; § 368 торг. улож.). Если это правило не соблюдено, аукцион тем не менее считается действительным, но кредитор обязан воз­местить убытки (§ 1243)
х) В Пруссии полномочия ати дают торговые палаты или правительственные президенты (ст. 13 закона о вступлении в силу гражд, улож.). Биржевые мак­леры имеют по имперскому праву эти полномочия непосредственно в силу § 34 закопа о биржах (ст, 14 закона о введении в действие торг. улож.);
15 о -
Книга треть я.
Права на нематериальные предметы.
1. Прова на силы в пространстве.
§ 87. Электричество-не вещь, оно не составляет предмета собственности и не может быть предметом кражи. Все, что гово­рилось против этого, покоится отчасти на технических, отчасти па юридических ошибках. Когда говорят, что в электричестве должно заключаться нечто телесное, то это правильно лишь по­стольку, поскольку электричество, как само собою разумеется, не является чем-то только мыслимым, что оно существует в уме человека пе только как творение его духа, подобно изобретению или авторскому творчеству. Однако телесное в электричестве не оно само, а эфир, в котором происходят электрические колебания. Когда эти колебания идут от одного места к другому, то они не влекут за собой эфира; здесь, как и при световых явле­ниях, происходит пе замещение эфира эфиром, но распростра­нение колебаний, которые прекращаются в одной стороне и про­должаются в другой. Здесь дело обстоит так же, как и при звуке, который состоит из колебаний воздуха: как никто не может считаться вором воздуха, если направить слуховым аппаратом звуковые вольы к определенному месту, так никто не может считаться и вором эфира, если будет действовать так, чтобы световые или электрические волны направились дальше по эфиру в известном направлении. В крайнем случае кражей можно счесть только тот случай, когда кто-нибудь действует таким образом, чтобы колебания, которые происходят в воде, приняли направление вправо, а не влево.
О телесной вещи поэтому не может быть речи. Это конечно, не значит, что до закона об электричестве и без него электри­чество не могло быть объектом права и не могло пользоваться защитой гражданского права. Уголовная защита, несомненно, могла возникнуть только в силу особого закона, и имперский суд совер­шенно правильно не применял закона о краже к электричеству, так как, похищение электрической энергии покоится на таких фактических отношениях, которые имеют с кражей только отдельное сходство, и потому совершенно несправедливо ставить рядом с вором того, кто похищает электричество. Недоста­ток уголовной защиты был, конечно, недостатком законодатель-, ства, однако исправлять его путем аналогии было бы неправильно,
как всякое другое применение уголовно-правовой угрозы по ана­логии; очень удивительны только жалобы на этот недостаток, как будто благодаря ему подвергалась опасности вся нагла культура; авторы литературных и художественных произве­дений в продолжение десятилетий ждали защиты, и мир от этого вовсе не приходил в особенное возбуждение; да и теперь еще существуют многие, которые думают, что авторы, желая за­щиты, требуют чего то несправедливого: стоит только вспо­мнить о жалобах некоторых газет, которые бросают авторам упреки, если только те сериозно выступают па защиту своих прав!
Итак электричество не вещь, но движение эфира, которое имеет свойство продолжаться, или, лучше сказать,-электричество есть сила, лежащая в основе движения эфира. Если недавно утвер­ждали, что сила только абстракция, а не действительность, то это объясняется только погрешностью против логического способа рассмотрения, так как, очевидно, всякое понятие есть абстракция, сила так же, как и материя; но в основании абстракции лежит объективно существующее. Защита этой силы должна быть при­знана гражданским правом; само собой понятно, что тот, кто без дозволения другого удерживает продуктъ» работы, совер­шает правонарушение, хотя бы только правонарушение по 826 ст. гражд. уложения. Мы поэтому дали бы право па возмещение убыт­ков и негаторный иск даже в том случае, если бы не суще­ствовало постановлений закона об электричестве 9-го апреля 1900 года, так как этот закон имеет в виду только тот особенный случай, когда должно иметь место наказание. Именно закон требует, с одной стороны, электрического сооружения, или учреждения, работа которого направлена на добывание энергии, и с другой стороны провода, который предназначен к извлечению энергии не согласно установленному порядку. Поэтому не наказы вафтся тот, кто посредством правильно устроенного провода берет электричество неправомерным образом, и употребляет на себя; за это говорят тоже добрые основания; но он обязан к возмещению убытков, как только это произошло по намерению или только по грубому небрежению, а если нет ни того, ни дру­гого, то по меньшей мере дается иск из неправомерного обога­щения.
2. Нрава на идеи (права на нематериальные предметы в соб­ственном смысле).
§ 38. Есть права на чисто нематериальные блага, которые су­ществуют не в прикрепленной к определенному месту силе, по, как продукты мышления, вращаются всюду, где живут мы­слящие люди: права на эстетические и технические идеи..
Право на материальное благо-положительное право, как соб­ственность: оно право пользования, а не только право запрещения, так как доход с нематериальных благ удерживается управо­моченным, как право; здесь дело обстоит не так, как будто этот доход был только чем то фактическим, и другие обязы­ваются лишь удерживаться от его извлечения; воздержание дру­гих здесь есть только результат положительного правомочия.
Право на нематериальные блага есть абсолютное право, т. е. непосредственное отношение между личностью и благом; оно, по­этому, состоит не в том, как это имеет место при обяза­тельственном праве, что личность обязывается к действию, но и в том, что уже имеют желаемое в виде нематериального блага.
Нематериальные права отчуждаемы, они могут переходить к третьим лицам, они могут также по желанию передаваться по наследству. Это тоже параллель с собственностью. Отчуждение может, в случае необходимости, как при собственности, вно­ситься в публичные регистры, которые имеет большее или меньшее значение для передачи права; так, например, при вне­сении в список патентов. В этом отношении развитие в Германии, несомненно, ушло не так далеко, как в отношении вотчинных книг, но оно тем не менее очень заметно. Список патентных прав установлен в виде, подобном системе вот­чинных книг, в Австрии.
Соответственно с этим права на нематериальные предметы могут быть предметом торга и попадать в конкурсную массу.
Нематериальные права могут также быть предметом обяза­тельственных отношений; так всякий может право изобретения внести в товарищество; он может принять па себя обязатель­ство, передать его или обязаться не осуществлять его в извест­ном направлении.
Из всего этого само собой вытекает большое различие между нематериальными и личоыми правами.
Личное право, как выше (§ 17) было установлено, есть право на то, чтобы за личностью сохранялось непоколебимым притязание на существование и развитие, и чтобы не нарушалась неправомерным образом её неприкосновенность. Такое личное право может, ко­нечно, приходить в соприкосновение и с сферой собственности, и с сферой нематериального права. Никто ие управомочен за­кладывать доверенности, как телесные вещи, хотя бы они имели и меновую ценность; никто не управомочен мучить должника или должницу, чтобы добиться уплаты долга. Точно также никто не управомочен опубликовать рукопись . автора или изобретателя против его воли, чтобы этим достигнуть удовлетворения своего требования.
Но и в других отношениях тайца рукописи остается не­прикосновенной: некредитор точно также не имеет права опубликовать рукопись автора, еслибы даже он случайно и со­вершенно добросовестно купил ее и стал её собственником. В этом отношении'личное право, которое до того шло в разрез с нематериальным, правом, может идти с нлм вместе. Автор может, по началам нематериального права, запретить публико­вать против его воли подобные продукты его духа, так как он имеет право исключительного пользования доходами. Точно также запрещение может быть сделано им и в силу права личности, так как опубликование интимного, - всякая рукопись может быть интимною-противоречит праву личности. Другими словами: как осуществление нематериального права может войти в кол­лизию с личным правом, так, наоборот, может одно и тоже действие, которое нарушает нематериальное блого, нарушить в то же время, и право личности. Тоже самое имеет место и в области собственности, так как и здесь препятствие пользования вещью могло быть и нарушением права собственности, и, вместе с тем, вторжением в право личности; в последнем случае римское право, в виду этого, и давало actio injuriarum.
Если поэтому некоторые думают, что права личностп следует отождествить с нематериальными правами, то это ошибочно: право личности неотчуждаемо, нематериальное-отчуждаемо; нематериаль­ное. блого, которое заключалось прежде в сфере личности, мо­жет также выйти из этой сферы, подобно рожденному ребенку. И если подобное, вышедшее из сферы личности произведение человек продолжает называть своим, то этим указывается лишь исторический факт его происхождения. Это совершенно подобно
тому, когда ребенка называют своим ребенком, не нарушая его самостоятельности, или когда производитель называет отчуж­денный телесный товар все еще своим товаром. Смешение права личности и нематериального блага покоится на ошибках юриди­ческой конструкции этих нрав.
§ 39. Объектом права на нематериальные блага есть или от­лившаяся в определенную форму идея, или получивший опреде­ленное выражение эстетический или технический образ. Сле­дует различать этот объект от тех телесных вещей, кото­рые образуются вместе с созданием указанных форм и выра­жений. Раньше не было ничего чаще, чем смешение собственности на рукопись с нематериальным правом на содержание рукописи. Между тем это совершенно различные вещи, что видно уже из того, что содержание рукописи может быть сразу переписано в трех или четырех экземплярах, а также из того, что иногда могут получить бытие совершенно оформленные идеи, которые автор вовсе не закрепляет в рукописи. Всякбе приурочивание авторского права к этому телесному праву ошибочно и приводит к ложным выводам. Точно также нет ничего более ошибоч­ного, когда в учении о праве на изобретения, отождествляют изобретение с какой-нибудь моделью, в которой впервые вопло­тилось изобретение, или когда в области произведений искусства не различают картины художника, как телесной вещи, от со­держания картины, которое принадлежит художнику даже тогда, когда телесная картина скопирована или фотографически размно­жена, и которое остается за художником даже тогда, когда он отчудил телесную картину. Еще в французском праве сказы­вается ато смешение в неправильном допущении, будто с от­чуждением картины переходит и право на произведение искус­ства, воплощенное в картине.
§ 40. Всякое нематериальное право возникает посредством творчества, т. е. путем облечения в определенную форму создан­ной автором в силу духовной инициативы идеи. Неважно, является ли это оформление результатом быстрого полета гения или долго­летних изысканий и размышлений; здесь не принимается также во внимание и то обстоятельство, если на автора оказала влияние игра случали помогла найти выражение идее, которзя до того времени смутно пред ним носилась. Как бы ни было велико внешнее влияние, существо творчества составляет внутренняя пе­реработка, хотя бы она состояла только в перенесении наблюде­ния на нечто новое.
Напротив, открытие никогда не может создать нематериаль­ного права. Совершенно неправильно было бы напр. дать открыв­шему новую реку исключительное право заносить эту реку на карты, или открывшему планету исключительное право её науч­ного исследования, или открывшему чужую рукопись исключитель­ное право ее публиковать, или открывшему употребляемый среди диких народов полезный технический прием получить на него патент. Всякое перенесение правил об изобретениях в область открытий ошибочно, приводит к ограничению человеческого про­гресса и связывает свободный рост науки. Если бы открывший вавилонскую надпись имел исключительное право публиковать и переводить ее, то нам скоро пришлось бы распрощаться с наукой.
Итак, следовательно, безусловно необходимо творчество. Но иногда для того, чтобы возникло нематериальное право или по край­ней-мере возникло в полной своей силе, требуется еще нечто дальнейшее, именно заявление, т. е. сделанное пред публичным учреждением сообщение, что иа данное произведение должно суще­ствовать право. Со стороны объективного права такое требование будет весьма целесообразно тогда, когда может оказаться сомни­тельным,. хочет ли творец идеи вообще иметь на нее право, или нет. В частности это относится к техническим идеям, в особенности к мелким изобретениям; но и с художествен­ными образцами дело обстоит совершенно иначе, чем с кар­тиной: существует бесчисленное множество образцов (рисунков), на которые вовсе не желают приобретать исключительного права, в то время как картина или композиция настолько связана с личным творчеством, что тотчас приходит мысль, что автор хочет иметь прочное право на такое творение своего духа.
Иногда объективное право может требовать, помимо заявления, еще испытания и утверждения со стороны властй, что, в особен­ности, может иметь своей целью выяснить положение вещей и точно определить сферу распространения отдельных идей. Так в праве на изобретения пришли к патентам, которые выдаются на основании предварительных испытаний.
§41. Содержание нематериального права не может состоять в том, чтобы нематериальное блого было во всех без исключения отношениях предоставлено только управомоченному. Безумно было бы требовать, чтобы никто, кроме автора, не смел носить в своем уме его стихотворение или повторять его про себя. Подобных при­
тязаний не может предъявлять в своей области даже собствен­ник телесных вещей; очень часто нельзя избежать известного участия третьих лиц в пользовании даже телесными вещами, напр. когда кто-нибудь построил фасад, который доставляет удовольствие пе только ему, но и всем соседям,' или имеет свет, который освещает также и соседнюю местность. Разница только в том, что, благодаря фиксации телесных вещей (по крайней мере твердых) в определенном пространстве их воз­можно фактически запереть от внешнего мира (владение на праве собственности), а с нематериальными благами этого сделать нельзя; поэтому исключительное право на эти блага по необходимости стоит ниже исключительного права собственника телесных вещей.
Право это может поэтому быть только правом на известного рода превращения нематериального блага в капитал, причем и здесь превращение блага в капитал в домашнем кругу ни в каком случае не может считаться нарушением исключительного права. Господство изобретателя и в домашнем кругу было бы вторжением, в высшей степени противоречащим нашему культур­ному порядку. Поэтому уже давно и справедливо признали, что управо­моченный по патенту не может помешать хозяйке применить его изобретение у себя на кухне или ученому зажигать его па­тентованный источник света в своем рабочем кабинете. Точно так-же следует признать, что нельзя запретить на основании авторского права просто списать рукопись или срисовать картину, чтобы самому на нее смотреть, или воспроизвести музыкальное произведение в частном доме.
Но совсем иначе обстоит дело, когда пользование изобрете­нием выходит за пределы домашнего круга; в таком случае говорят о промышленном пользовании изобретением. Как я уже сказал в своем Handb. d. Patentr. стр. 432 сл., выражение „про­мышленномъ“ следует здесь понимать в широком смысле; так, в частности следует признать промышленным государственное поль­зование изобретением в широком объеме, напр. в государственных учреждениях, или пользование раскаленными телами для освещения улиц со стороны общин и т. д. Важно не то, чтобы применение изобретения не производилось в целях выгоды или как вспомо­гательное средство спекуляции, а то, чтобы оно не выходило за пределы частного, индивидуального. Впрочем следует обратить внимание на то, что пользование считается промышленным и тогда, 11
когда оно только совершается в промышленном заведении бе<и> прямого отношения к предмету промысла, напр. когда калильные лампочки применяются в лавке или на фабрике: пользование при промысле считается промышленным, хотя-бы данное про­мышленное производство было направлено на другие предметы. При авторском праве говорят в этом случае о публичности, выра­жая мысль, что публичное воспроизведение воспрещается без со­гласия автора. Понятие публичного следует здесь понимать как противоположность домашнему; этим понятием хотят и здесь сказать, что жилище, дом и двор свободны от исмючительиых притязаний автора.
§ 42. Всякое нематериальное право имеет свои ограничения. Не только в смысле вышеуказанного ограничения 'областью про­мышленной и публичной-оно терпит ограничения даже в своем собственном кругу. В особенности могут к ним дать повод; 1) соображения международного оборота; так, одно из положений права на изобретение гласит, что езда иа иностранных экипожах внутри страны допускается несмотря на то, что они по­строены с нарушением гарантированного патентом права. 2) Ограничение существует в целях охранения так называемогофактического положения владения: в патентном праве имеется постановление, что если кто нибудь, не домогаясь патента, про­мышленным образом извлекал доход из изобретения, то он может продолжать пользоваться изобретением, хотя-бы третье лицо получило на него в это время патент. 3) Ври известных обстоятельствах дозволяется добавочное пользование чужими не­материальными правами, именно, когда, благодаря соединению этогодобавочного пользования с другими средствами достигается такая общая цель, которую иначе было-бы трудно достигнуть. Так напр.. хрестоматия, отвечающая очень важным потребностям, может появиться только благодаря тому, что собираются вместе не при­надлежащие издателю произведения авторов. В этом случае име­ются хорошие основания для того, чтобы автор, который этим в кругу своих собственных отношений мало затрагивается, подчинился такой целесообразной деятельности. 4) И другие интересы человечества мо­гут иногда требовать ограничения нематериальных прав; так, в частности признано, что исключительное право на исполнение музыкальных произведений должно при известных обстоятель­ствах, напр. при благотворительных концертах и народныхъ
увеселениях, отступить назад. 5) Наконец, должна быть дана последняя возможность, возможность принудительного отчуждения во имя охраны интересов целого против чрезмерного влияния индивидуума. 6) Последнее средство защиты против этого влияния дает положение, что при известных обстоятельствах , немате риалыюе право может быть потеряно вследствие злоупотреб­ления.
§ 43. Виды участия в праве на нематериальное блого различны, подобно тому как различны виды участия в правах на телесные вещи. Подобно тому как там на ряду с собственностью суще­ствуют июльзовладение, залоговое право, реальные сервитуты, в правах на нематериальные блага основное право, „полное право“ допускает существование па ряду с собою таких-же ограничен­ных прав, напр. пользовладения или залргового права. Наиболее полное право и здесь обычно называют правом собственности; это не совсем точно, но другого подходящего и общепризнанного выражения нет. Кроме пользовладения и залогового права в обла­сти прав на нематериальные блага развились между прочим еще следующие виды ограниченных прав:
а) Право издания-, главная область его применения лежит в авторском праве, по встречается оно и в области прав на изобретения. Оно дает управомоченному право пользования, связан­ное с долгомъ» верности тому, от кого право получено. Управо­моченный--не только может, но и должен пользоваться своим пра­вом. так как этого требуют интересы главного управомочен­ного. Я поэтому в свое время (Autorrecht стр. 290 сл.) сравнивал это право с бенефицияльными отношениями в средние века; более удачной параллели я придумать не в состоянии. Важно, то, что право на нематериальное блого содержит в себе обязательствен­ные элементы совершенно так же, как в ленном праве, права вещные были неразрывно связаны с правами обязательственными и личными.
в) Своебразпым является также право лицензий (дозволений). Сущность его состоит в том, что третье лицо получает право пользования нематериальным благом, но право не исключитель­ное-наряду с ним это право, может быть предоставлено другим. Чаще всего право лицфнций встречается в области прав на изобретения: изобретатель дает одной, нескольким или мно­гим фабрикам право пользоваться его изобретением; эти фабрики могут тогда пользоваться изобретениемъ] но не имеют права и*
требовать, чтобы такое пользование не было предоставлено другим. В авторском праве главная область применения лиценций-это область театральных представлений; авторы обычно дают театрам право исполнения их произведений, но право не исключительное.
§ 44. Подобно собственности, право на нематериальное блого дает управомоченному негаторное притязание, т. е. право требовать, чтобы никто-не вторгался в область его права; по для того, чтобы такое требование могло быть вызвано к жизпи, нужен особый повод, а именно нарушение покойного пользования правомъ- беспокойство. Последнее есть тот ветер, который раздувает тлеющие искры и доводит право до состояния кипения. Управо­моченный может требовать от своего противника, чтобы тот прекратил свои посягательства на все то время, пока право па нематериальное блого будет существовать.
Совсем другой характер носит обязательственное право требования возмещения ущерба. Оно основано на том, что может нарушение покойного пользования правом одновременно заключать в себе нападение на имущественную эксплоатацию права на нематериальное блого, совершенно так же, как нарушение пользо­вания правом собственности может на время сделать это поль­зование невозможным или неполным. Тогда возникает обязатель­ственное право требования возмещения ущерба, но лишь в тех случаях, когда налицо имеется еще этическая вина, в виде умысла или, по крайней мере, небрежения. Германские законы требу­ют иногда наличности грубого небрежения, и в тех случаях, когда они это делают, мы должны с этим считаться; основйвать противоположное мнение на правилах гражданского уложения неправильно, так как специальный закон имеет преимуще­ственную силу (ст. 32 закона о введении в действие гражд, улож.). Самое большее, что можно допустить в случаях, когда нет этической вины, это-иск в размерах обогаицения; но и в этом иске должно быть отказано, когда ему противоречив содержание специального закона. И в этом случае сила специаль­ного закона не парализуется гражданским уложением; уже прежнее право содержало в себе постановления, подобные §§ 823, 812 гражд. улож. и все-жф в специальные законы были введены эти ограничения; они поэтому продолжают дальшесуществовать ‘) как специальные нормы, основанные на особенностях предмета.
*) Так, напр., so всем, что касается патентного права, ср. мой Handbuch des Patentrechts стр. 561,
Когда этическая вина достигает высоких размеров, в частности, когда правонарушение является умышленным, наряду сл. гражданско-правовой защитой может быть дана защита уго­ловно-правовая. Эта уголовно-правовая деятельность имеет свои особенности: уголовное преследование начинается только по за­явлению потерпевшего, которое может быть взято обратно, и одновременно с личным наказанием виновный может быть приговорен еще к особому штрафу в пользу потерпевшего, так называемой буссе.
§ 45. Права на нематериальные блага распадаются на два вида: права па оформленные идеи эстетического и права на оформлен­ные идеи технического характера.
Права на нематериальные блага эстетического характера в свою очередь распадаются па такия, где идея воплотилась в языке, и такия, где формой для иея послужили пространство или свет. Идеи первого рода воспринимаются нами через слух или подоб­ным образом, идеи второго рода через глаз. Язык в свою очередь может быть или языком понятий, па котором мы, поль­зуясь известными звуковыми знаками, так называемыми словами, сообщаем друг другу понятия, или языком тонов, который, благодаря отношениям тонов между собой, действует на наше ухо и душу. Идеи, воплотившиеся в языке, составляют содер­жание так называемого литературного авторского права1), имеющего ужо многовековую историю. Потребность в нем появилась одно­временно с тем, как стало возможным механическими спосо­бами (книгопечатание) безгранично размножать и распространять литературное произведение. Прежде всего заволновалась гильдия книгопродавцев, которая не могла примириться с тем, чтобы всякий имел право перепечатывать книгу, на первое издание ко­торой ушло так много денег,-для перепечатания требуется конечно меньше труда и расходов. Средство, которым восполь­зовались гильдии книжных продавцев, была привилегия. Такия привилегии впервыф появились в венецианской республике, затем во Франции и Германии; привилегии раздавались императором, а также и владетельными князьями. Первоначально привилегии имели очень мало связи с правами авторов, так как они выдавались не им,, а книготорговцам, и независимо от того, старое или
г) Ор. §§ 40, 45 закопа об авторском праве, о патентном праве мой Handbuch стр. 578, 908.
новое произведение они печатали. Постепенно это должно было измениться. Пришлось сделать различие между старыми и новыми произведениями, и с 16 столетия образуется идея духовной собствен­ности. Первое признание это право нашло уже в некорых не­мецких городах, но признание непостоянное; вт, общем виде идея духовной собственности проявилась в английском законе 1709 г. За ним последовали немецкие и французские закопы. В Германии существовал закон об авторском праве 11 июля. 1870 г., который впрочем воплотил в себе воззрения более ранней эпохи. 19 июля 1901 г. издан новый закон, который однако оставляет желать многого; в нем встречаются печальные ошибки по содержанию и редакционного характера, но выдержан даже язык гражд. уложения; постановления его часто неопреде­ленны, а с другой стороны сплетены так казуистично, что ка­жется, что имеешь перед собой какой либо закон прежних времен.
Авторское право на литературные прбизвфдения состоит в том, что автор имеет исключительное право пользоваться своим произведением, как предметом промысла. Делается это путем его размножения и распространения. Размножается произведение глав­ным образом при помощи печати; но и переписывание состав­ляет исключительное право автора, поскольку оно делается с промышленными целями, напр. переписывание для распространения или для того, чтобы по переписанному устроить публичное чтение или по нему дирижировать па публичном концерте. Пользование может вылиться также в форме публичного чтения, сопровож­даемого игрой или без неё. Но и сама игра может быть ви­дом пользования, поскольку смысл её заключается в том, чтобы мимикой заменить слова, как напр. всякий балет, всякое хореографическое представление, имеющее целью мимическую пере­дачу идей. Однако не всякое публичное чтение поставлено под защиту закопа, а лишь чтение или, более того, исполнение драма­тических и музыкальных произведений; исполнение-публичное- таких произведений всегда есть исключительное право автора, чтение же других произведений лишь до тех пор, пока они не опубликованы, по запрещение публично читать без позволения ав­тора его неопубликованные произведения основано не на автор­ском праве, а па правах личности; с точки зрения авторского права безразлично, опубликовано или нет произведение, и нет оснований, с точки зрения авторского права, делать различие
между опубликованными и неопубликованными произведениями. Для исполнения драматических произведений мало одного чтения известных слов; нужно, чтобы читающий забыл о своей лич­ности и воплотил в себе личность того, от имени которого он говорит и действует; тогда чтение получает особенное значение.
Таким образом исполнение имеет для сценических произ­ведений особенное значение. Поэтому уже в силу прежнего закона их исполнение составляло исключительное право автора.
Наоборот исключительное право исполнения музыкальных произведений недраматического характера предоставлялось автору лишь тогда, когда произведение еще не было опубликовано или на опубликованных (отпечатанных) экземплярах имелась ясная оговорка, что он все права на данное произведение удерживает за собою. С полным основанием это теперь изменено, и особой оговорки уже не требуется; несмотря па это, защита против само­вольных исполнений все еще дается в весьма ограниченных размерах. В частности всякий имеет право публично испол­нять чужое произведение, если он за это не получает возна­граждения *) или если доход с исполнения имеет быть обра­щен на благотворительные цели. Это справедливо; за то не . вы­держивает никакой критики постановление, по силе которого публичное исполнение в союзах безусловно допускается, лишь бы только в роли исполнителей не выступал пикто, кроме членовъ1 союза. К каким это приводит результатам и как таким образом нраво может стать почти иллюзорным, я покажу где либо в другом месте. Впрочем оговорка под заглавием или в начале книги о том, что все права по данному произведению .автор удерживает за собою, все еще имеет значение в между­народном праве, о чем скоро будет идти речь.
То, что за автором таким образом удерживается, это его сочетание идей. За автором таким образом признается исклю­чительное право на его произведение. Произведение есть нечто творческое-творческое сочетание понятий или звуковых мотивов.
Отсюда вытекает, что исключительное право автора печатать и исполнять свое произведение простирается на всю сферу дейи)
и) И пе преследует промышленных целей; исполнение музыкального про­изведения недопустимо напр. тогда, когда цель его -завлекать публику в ресто­ранный сад.
ствия созданного им блага, и что в частности внешния измене­ния не могут привести к тому, чтобы исчезла внутренняя сущ­ность созданного автором блага. Отсюда само собой вытекает, что автор должен быть защищен от перевода его произве­дения, воплощенного в слове, и транскрипции произведения, вопло­щенного в звуке. А затем самый перевод или транскрипция могут конечно в свою очередь быть творческими произведениями, хотя и низшего достоинства, и стоять под защитой авторского права; возможно поэтому такое стечение двух авторских врав, что участник в одном праве должен будет воздержаться отч> вторжения в правовую область другого, оригинальный автор в область переводчика и наоборот; им придется вступить между собой в соглашение, если перевод назначен для публичного распространения.
Особые ограничения авторское право уже издавна терпит в области газетного оборота, и долгое время газетные статьи соб­ственно говоря стояли вне правовой защиты. Понемногу создалось правило, по силе которого научные и художественные сочинения составляют предмет исключительного права их автора, и даже перепечатка передовых статей может быть запрещена при по­мощи особой о том оговорки. По отношению к газетам и перио­дическим изданиям такая оговорка может иметь еще другое значение,-она парализует те крайния ограничения, которые на этот предмет существуют в международном обороте.
Подобно всем правам на нематериальные блага авторское право ограничено сроком, и уже издавна этот срок опреде­ляется жизнью автора, так как нежелательно, чтобы произ­ведение стало свободным еще при жизни его творца. Наш за­кон охраняет авторское право во все время жизни автора и в течение 30 лет после его смерти; охраняется авторское право во всех его проявлениях, следовательно опубликование и. испол­нение. Трудную проблему составляет вопрос о том, долго ли следует охранять произведения, не изданные при жизни автора. Существуют две точки зрения: охраняется или авторское право
х) Кроме защити, которую ему дает авторское право, потерпевший может воспользоваться законами о недобросовестной конкурренции. Обычные известия ие пользуются защитой авторского права; ио если газета будет раз за разом, номер за номером перепечатывать известия другой, то это будет преду­смотренная § 826 гражд. улож. недобросовестность,
умершего или деятельность издателя. С полным основанием мы издавна усвоили первую точку зрения, так как признавать за издателем, который от себя в произведение ничего не вносит, авторское право, так же мало оснований, как предоставить путе­шественнику, который открыл новую гору, исключительное право наносить фе на карты.
Но новому закону об авторском праве защита неизданных при жизни автора произведений нормально продолжается тридцать лет после его смерти, но во всяком случае не меньше десяти лет после первого (закономерного) опубликования. Поэтому, если наигр. произведение было опубликовано через 29 лет после смерти автора, то оно все-же будет пользоваться еще десятилетней защи­той; по этой десятилетней защитой оно будет пользоваться и тогда, если произведение будет опубликовано лишь через 30 лет. Только тот, кто претендует на защиту, должен доказать, что он авторское право посредственно или непосредственно (в со­ставе наследства автора) получил. § 29 закона об авторском праве дает крайне неудачное правило, которое должно облегчить это доказывание.
Я уже делал некоторые намеки на международную защиту. По старому праву законы защищали лишь произведения, тузем­цев или произведения, которые появились внутри страны; ино­странные произведения стояли вне защиты права и при том независимо от того, переиздавались-ли они в оригинале или в переводе. Постепенно некоторые междугосударственные до­говоры пошли навстречу назревающей потребности; но серьез­ное улучшение внесла лишь бернская литературная конвенция от 9 сентября 1889 г., • значительно расширенная 4 мая 1896 г.. По силе этой конвенции подданные договорившихся стран поль­зуются па всем их пространстве той защитой, которая в дан­ной стране дается её подданным; более того, если подданный ишкой-либо страны, не примкнувшей к конвенции (напр. подданный Соединенных Штатов), впервые выпустит свое произведение в пределах территории договорившихся стран, то он пользуется на их почве авторской защитой. Но все-же защита иностраицев не совсем равна той, которая дается гражданам. Музыкальные произведения недраматического характера, газетные и журнальные статьи (за исключением романов и новелл) должны быть снаб­жены особой оговоркой, если автор хочет удержать за собой исключительное на них право. В общем авторам дана также
защита против самовольных переводов, но лишь с тем огра­ничением, что защита прекращается, если в течение десяти лет не появится авторизованного перевода.
Большое значение в области авторского права имеет произ­водное право издателя, которого прежде считали полным право­преемником автора. Это было неправильно; издатель имеет лишь ограниченное известными пределами право извлечения выгод из созданного автором блага. В частности он, в случае сомнения,' не имеет права перевода, права публичного исполнения, права переработки произведения; автор имеет также право через двадцать лет поместить *) свое произведение в полном собрании своих сочинений. Помимо того право издателя связано с значи­тельными обязанностями, а потому или вовсе пф может быть отсуждепо или лишь при условии доставления достаточного обеспе­чения, что эти обязанности будут исполнены. Об этих отноше­ниях мы имеем специальный закон, закон о правеиздания (Gesetz über Verlagsrecht) от 19 июня 1901; о передаче прав из­дателя говорит его § 28. Своеобразное quasi-вещное право изда­теля, подобно феодальному праву связанное с обязанностями, закон, по моему примеру, назвал правом издания (§ 8).
§ 46. Право на произведения изящных искусств регулировано в Германии законами, которые восходят к более раннему пери­оду. Это закон о художественных произведениях 9 января 1876, закон о фотографиях 10 января и закон об образцах 11-го января 1876. Они в большей части устарели и крайне нуждаются в переработке.
Как в авторском праве, речь здесь идет о защите не отдельных экземпляров художественного произведения, а лежащей в основе его идеи; по здесь мы уже имеем дело не с отвле­ченной идеей-понятием, а идеей-образом, тем общим, что лежит в основе массы экземпляров одной и той же кар­тины; она есть то, что я назвал воображаемой картиной 2).
Под понятие изящных искусств подходят живопись и вая­ние, но не зодчество. В этом отношении приходится признать, что зодчество скорее напоминает ремесло, чем свободное искус­ство, так как оно имеет своей задачей не свободное творче­
*) К сожалению, не озаботились придать этому постановлению (§ 2 зак. об изд. пр.) обратную силу, что было бы крайне желательно.
Gm. Das artistisch-literarische Kunstwerk, стр, 87 сл.
ство, а практические цели. Затем нужно обратит внимание на то, что в большинстве случаев произведения зодческого искус­ства стоят так открыто, что очень трудно приказом запретить посторонним лицам его воспроизведение. Нов некоторых преде­лах защита была-бы вполне уместна, и остается только желать её от какого либо будущего закона. Нельзя нанр. допустить, чтобы в то время, как архитектору приходится вести борьбу с конкурен­цией, всякий имел право без его согласия копировать важные части его построек. Б законе имеются еще другие важные ограничения, в частности, что произведение живописи может быть изображено средствами ваяния и, наоборот, произведение ваяния может быть изображено средствами живописи; трудно подыскать сколько нибудь разумные основания для такого ограничения.
Наоборот, справедливо отбросили прежнее ограничение, по силе которого запрещалось только воспроизведение механическими сред­ствами, т. е. запрещалось размножать чужое произведение сред­ствами печати как, папр., гравировкой, выжиганиями и т. д. По германскому закону запрещено скопировать произведение рукой и потом опубликовать копию. Воспроизведение чужой вещи допустимо лишь тогда, когда это делается не с промышленными целями- напр., для упражнения, обучения или собственного пользования.
Ничего нельзя также возразить против оговорки закона, что можно известным образом передавать выставленные на улицах и площадях произведения, если только они там поставлены пе на время. Нельзя отрицать потребности украшать публич­ные площади и ознакомить публику с видом находящихся там художественных произведений. Но германский закон идет слишком далеко: выставленный папр. в другом городе на публичной площади мраморный памятник он позволяет вос­произвести в бронзе, требуя только перехода к другой технике, как, напр,, здесь, где вместо мрамора была взята бронза ит. д. Это уже слишком: было-бы достаточно позволить передавать такие памятники средствами живописи, способом, ко­торым публика обычно знакомится с ландшафтами или уличными видами.
Совершенно недостаточна защита, которую закоп дает фото­графиям, исходя из мысли, что фотографии, собственно говоря, не суть художественные произведения: эта мысль совершенно ошибоч­ная, так как опа не замечает, что и здесь важен художе­ственный взгляд, проявляющийся в той манере, с которой фо­
тограф воспроизводит природу, и что техника здесь также явля­ется результатом упражнения и художественного вкуса.
Промышленные рисунки отличаются от художественных про­изведений тем, что они пе являются воплощением свободной ху­дожественной идеи, а лишь средством для эстетической отделки предметов употребления, при чем для отделки пользуются силами живописи или ваяния; отделка может быть исключительно орна­ментальная, без всяких намеков на картины внешнего мира, со стремлением влиять на глаз зрителя линиями и красками, или такая, которая стремится напоминать о предметах внешнего мира; рисунок в ней может быть более точный или, наоборот в ней может преобладать общий колорит, когда впечатление достигагается „Changeant“, переменой света и красок, игрой освещающих сил; отказать подобным узорам в защите только потому, что им не хватает законченностирисунка значит не понимать со­временного искусства и её потребностей.
И но отношению к промышленным рисункам речь идет не о защите данного экземпляра, а о защите лежащей в основе его идеи. Поэтому и здесь подражание считается недозволенным, когда оно доходит до передачи существенных сторон этой идеи, того, что в художественном произведении составляет вообра­жаемую картину. И здесь наше действующее право знает огра­ничение, по силе которого рисунок живописного характера мо­жет быть передан средствами ваяния и наоборот. Только путь, которым мы приходим к этому правилу туть другой, чем выше: по здравому воззрению автор рисунка может претендовать на исключительное право его воспроизведения лишь на данном роде изделий, напр. на изделиях обойной или ковровой промышленности; закоп дает ему это право для изделий всякого рода, с тем только ограничением, что защита дается или для форм живописи или для форм ваяния, а отсюда уже само собой вытекает, что вторая область свободна, т. е. область ваяния свободна пред жи­вописью, и область живописи пред ваянием. Поэтому в то время как защита художественных произведений слишком узка, ващища рисунков слишком широка.
А затем нужно заметить следующее: защита художествен­ных произведений продолжается, подобно, авторской защище, до исте­чения 30 лет со дня смерти их творца; защита фотографий чрез­вычайка кратка: нормально она продолжается лишь пять лет и ограничивается защитой от механического воспроизведения. За­
щита промышленных рисунков отличается следующий особен­ностью: она возникает лишь в том случае, если произведение, прежде чем поступил в оборот хоть один экземпляр, было заявлено пред соответствующим должностным лицом для вне­сения в регистр рисунков; заявление удостоверяет, что изо­бретатель хочет воспользоваться защитой; защита продолжается по выбору один, трэи или пятнадцать лет.
§ 47. Из всех нематериальных прав самое важное в хо­зяйственном отношении право изобретателя применят силы природы в интересах достижения человеческих целей. Такое изобретение называется изобретением . в специальном смысле, этого слова; оно имеет для человечества огромное значение. Изо­бретения вывели человечество из порабощения его силами при­роды; изобретения возвысили его и поставили в возможность до­стигать все большего и большего господства над землей. Несмо­тря па это, право изобретателя имеет начальную дату только в новое время, так как только новое время знает развитую промышленность и вместе с тем систематическое применение и использование успехов, достигнутых изобретателями в области господства над силами природы. Все средневековье должно было довольствоваться монополиями на изобретения; князья раздавали их без различия и изобретателям и неизобретателям, в особенности тем, которые имели тольку ту заслугу, что переносили на ро­дину виденные ими за границей изобретения.
Впервые английский закон 1623 г. поставил дело па новое основание: королю было запрещено раздавать монополии, но за по­лезные изобретения монополии были предоставлены исключительно в пользу изобретателей па определенный срок (сорок лет). Это было исходным пунктом: монополия изобретателя сделалась благодаря этому принципиально иною в сравнении с прочими мо­нополиями. Значение её основывалось на том, что изобретатель создал, а отсюда оставался один шаг до той дальнейшей истины, что с изобретением уже начинается право, которое государство только признает, а не создает. В течение 18 столетия было издано несколько законов об изобретениях, но главным образом в копце этого столетия, когда под влиянием Соединенных Шта­тов наступило оживленное движение законодательства об изобре­тениях.
19 век пи чем так небогат в области законодательство, как закопами об изобретениях и патентах; здесь были выра­ботаны различные системы.
Англия до самого последнего времени совершенно не имела определенной системы предварительного испытания, хотя не исклю­чалось всякое предварительное испытание ’) Н° впервыф Соеди­ненные Штаты создали настоящее патентное учреждение с дей­ствительным предварительным испытанием, так что только тот изобретатель мог получить признание права, изобретение которого после строгого испытания оказывалось новым и достойным патента. Позднейшее английское законодательство.с 1862 г. пыталось выйти из затруднения тем, что вызывало заинтересованных лиц за­явить возможные протесты; Франция же и очень многие, следова­вшие за ней государства продолжали оставаться при простой явоч­ной системе, по которой прямо дается патент, т. е. государство только объявляет, что изобретение заявлено, и в остальном пре­доставляет объективному ходу вещей решить вопрос, есть ли изобретение или нет; о государственном признании здесь нет и речи, здесь только регистрация явки, поэтому патент дается совсем без государственной гарантии (saus garantie du gouverrtement). Не­мецкия государства в свое время также дали некоторые права изобретателям, но все это пе имело достаточного значения до образования Германской Империи, и даже после образования прошло еще некоторое время, пока освободились от устаревших пред­ставлений и обычных предразсудков и поднялись до закона о патентах. Это произошло 25 мая 1877 г. Некоторые, хотя и не­достаточные, улучшения ввел закон 7 апреля 189Гг.
Германская система характерна тем, что здесь соединяются вместе и предварительное испытание, и вызов. Это дослужило образцом для целого ряда законов, так, напр., в Швеции, Норвегии, Дании, России, Венгрии, Австрии 2).
Изобретение в объективном смысле есть технически офор­мленная идея, состоящая в своеобразном использовании сил природы; изобретение в субъективном смысле есть знание этой идеи и знание того, что она ведет к намеченным результатам. Кто это знание самостоятельно создал себе систематическими ли занятиями, или по минутному вдохновению, тот изобретатель. Что изобретения могут быть сделаны многими, лежит вне сомнения; ясно, что можно вновь изобрести уже изобретенное давно по-
Значительным успехом в отношении многократно выдвигавшейся мною системы предварительного испытания является новелла 18 декабря 1902 г.
а) Handbuch des Patentrechts S. 43 сдед.
ч,- . '
тому ли, что оно позабыто, или просто потому, что изобретатель ничего пе знал о прежних технических результатах. Вообще изобретение должно служить человеческим целям. Цели могут быть посредственными и непосредственными; и маленькое измене­ние сложной машины часто достойно патентной защиты.
Итак изобретение не всегда изобретение нового. Но если ктонибудь достигнет знания о том, что другой уже прежде выпол­нил подобное сочетание идей, и просто повторит это чужое, тот не будет изобретателем; он только открыл чужую, может быть, забытую идею и не может пользоваться защитой изобре­тателя.
Изобретательской защитой пользуется изобретатель и только он, а не лицо, открывающее старое изобретение; патентная за­щита дается только за новое изобретение. Основание лежит в том, что нельзя технические приобретения, доступные уже чело­вечеству, отпять в пользу одного, хотя бы этот последний и са­мостоятельно создал их для себя. Но когда новизна таким образом исключается, нужно сообразоваться с тем, настолько ли уже доступна человечеству техническая мысль, что оно совершенно вла­деет ею. Германское законодательство, чтобы облегчить дело, дало опорные пункты; более того, для избежания неясностей оно достаточнотвердо устанавливает понятие новизны: новизны нет, если изобретение уже опубликовано где нибудь в печати, т. е. сдела­лось известным публике, или если им где-нибудь на германской почве открыто пользуются, Однако, напечатанное сто лет тому назад пе принимается в рассчет, напр., газета 1788 г., содер­жащая известие об употреблении изобретения.
Изобретатель благодаря изобретению получает право, которое он свободно может отчуждать и с которым может вообще поступать,как ему угодно, но право несовершенного характера. Его право лич­ное, а вф материальное. Если у него украдут идею, это будет нападение па его личность, но это также нарушает и его несовер­шенное нематериальное право, что имеет особенное значение в тех случаях, когда оп отчудил изобретение, и противоправовое ли­шение направлено против приобретателя. Кроме указанных он не имеет никаких других правомочий: если третье лицо между тем создаст подобную же идею, предоставит ее публике, либо обратит ее в свою пользу, или, наконец, заявит ее к патенту, то здесь изобретатель бессилен. Совершенно иначе обстоит дело в момент заявления. Здесь его право крепко: оп имеетъ
первенство передъвсемк будущими заявителями; а другие лица, тайно пользующиеся изобретением, могут основывать свое право постольку, поскольку тайное пользование имело место в момент заявления. .
Поэтому заявление (именно заявление образца) есть гражданское юридическое действие, которое нужно. дополнить деятельностью патентного учреждения (или сответствующего должностного лица), чтобы возникло полное право изобретателя; и уже в тот момент, когда на заявление последует официальное извещение, наступает промежуточная ступень, ступень временной защиты. Изобретение, если оно покаже тся патентному учреждению достойным защиты, офи­циально оглашается, чтобы всякий в продолжение двух месяцев мог заявить протеста. В случае протеста возникает администратовый процесс между возражающим и заявителем. На осно­вании его выносится решение (с возможностью обжалования), кото­рым патент, присуждается или в цем отказывается.
Итак изобретение главное дело; прочая правообразующая деятель­ность имеет дополнительное значение. Отсюда вытекает сам собою вывод: если недостает изобретения, то нет данных для права изобретателя, несмотря на всякия государственные подтверждения, несмотря на патентирование. Этим весьма существенно отличается наше новое право от идеи привилегий. Что касается привилегий, то там, пока существует привилегия, предполагается и право, и только с уничтожением привилегии оно может угаснуть. Теперь не так: если нет изобретения, патент ничтожен с самого начала. Однако германский закон ограничивает эту идею тем, что может наступить последующее исцеление: право неизобретателя может сделаться правом изобретателя, если по выдаче и публикации патента прошло 5 лет без того, чтобы недействительность по­лучила силу *). Недействительность патента становится предметом судебного разбирательства по иску о непризнании его действитель­ности, который разбирается в административном суде патент­ного учреждения (вторая инстанция-имперский суд). Ничтожность создается в пользу всех (не только истца); патент тогда ста­новится не только ничтожным, но и самое право никогда считается не возникшим, это непреложно установлено.
Оспаривание патента также возможно именно тогда,когда кто-пибудь противоправовым образом отнимет у другого изобретение, зая-
*) Так по: крайней мере в главных случаях недействительности.
пит его на себя и получит патент. Против такого противоправо­ного действия существуют вообще три средства. Имеющий право на изобретение может сделать возражение против заявления и вос­препятствовать выдаче патента. Это следствие, вытекающее из его индивидуального и нематериального права; в этом случае он имеет возможность в продолжение месяца заявить изобре­тение па себя, с тем последствием, что первое, неправомерное заявление, сообщает ему прежнюю дату (дату дня перед публи­кацией). Или он может оспаривать патент после его выдачи, что будет целесообразно, если он, ничего пе желая иметь для себя, хочет изобретение предать публичности. Или, наконец, он может потребовать, чтобы выданный патент был перенесен на него; этого он может требовать в качестве вознаграждения против недозволенных действий в смысле § 823, 249 гражд. улож.
Патентное право дает право па исключительное пользование идеей изобретения. Это пользование различно, смотря по роду изо-бретепия. Различают в этом отношении изобретение продуктов и изобретение способа производства-различение, которое во всяком случае нельзя провести последовательно; возможны изобретения, которые соединяют в себе то и другое.
Изобретение новых продуктов есть изобретение, которое создает новые телесные вещи, которые могут быть предметом употреб­ления и отчуждения. Изобретение способа производства есть такое изобретение, которое содержит метод изготовления, при чем возможно что метод годен, как для телесных, так и нетелео пых результатов; если он приводит к пфтелесному резуль­тату, то не может быть и речи о патенте на продуктивно если он дает телесный предмет, то возможно таким способом до­бытому предмету дать патентную защиту: здесь можно соединить патент на производство и патент на продукт. Но возможно, что таким способом добытый предмет старый или недостоин па­тентной защиты, тогда возможен патент на производство, только патент на производство и ничего больше. Такой патент тем не менее весьма часто имеет огромное значение; едва ли можно приду­мать более важное изобретение, чем изобретение способа приготов­лять искусственным образом, без помощи органических сил природы, такую известную материю, как белок или сахар. Связь между патентом.на производство и патентом на продукт очевидна; кто имеетъисключительвое право изготовить продукт, тот сам:о собой .понятно, имеет также право применять какой либо способ, который
. х . 12
дает этот продукт. Между тем это только отчасти правильно. Ему во всяком случае такой способ производства предоставлен настоль­ко, что пикто другой без его согласия не может им воспользоваться. Несмотря па это, другой может изобрести новый способ про­изводства того же продукта и приобрести право. Изобретение этого способа производства естественно вторгается в область изобрета­теля продукта и не может быть применено без согласия вла­дельца патента на продукт; но оно, несмотря на это, новое изоб­ретение, так как существует положение патентного права, чтов областиодного изобретения всегда могут возникитуть новые изобретения. Так может случиться, что один приобретает па­тент на продукт, другой на способ производства, что имеет следствием отношение, аналогичное с выше приведенным отно­шением автора оригинала и переводчиком: новое изобретение производства может быть осуществлено с согласия обоих. Вэтом, отношении имеет особое значение, если кто с патентом, на продукт соединит и патент на производство; так как он тем самым исключает всякому третьему, который желал бы вновь изобрести способ производства, всякую к тому возмож­ность.
Достойно замечания еще и то, что патент па продукт дает только исключительное право на определенный продукт, а не исключительное право на другой продукт с тем же качест­вом; ибо существует основное правило патентного права, чтопатфптируется не результат, а то. что служит средством для егодостижения.Таким образом, напр.,патентируетсянф всякое средство,, которое определенным образом утишает боль или наводит сон, но только определенное средство.
Таково отношение между патентом на продукт и патентом, на производство. Исключительное право, вытекающее из изобре­тения продукта, следующее: управомоченный может, во 1-х, один, изготовлять продукт; во 2-х,, один отчуждать и пускать его воборот, и, в 3-х, один он может пользоваться продуктомъ/ Во всех этих отношениях его право подлежит однако выше­указанным ограничениям нематериальных прав: производство, отчуждение и употребление постольку предоставляются, поскольку они носят промышленный характер, т. е. выходят из сферы частного хотяйства в выше указанном смысле.
При изобретении способа производства дело идет исключи­тельно о праве применять этот способ промышленным образом,.
будь то производство телесных продуктов, или нетелес­ных результатов; сравнивают, напр., производство приго­товления красок с производством, посредством которого при­дают вещам гладкую поверхность или осушивают дома. Но если при производстве получается телесный продукт, то, хотя бы этот продукт н. не был защищен особым патентом, а был свобо­ден, нужно выставить следующий принцип: продукт также при­надлежит к производству и есть его заключительный пункт, так как все производство увенчивается здесь в телесном резуль­тате; поэтому изобретатель производства никому не может запре­тить распространять подобную материю или пользоваться ею, по­скольку она добыта в другом производстве; но поскольку она создана таким же способом, отчуждение и пользование его будет нарушением патента производства.
Это последнее имеет особенное значение в германской химиче­ской индустрии, так как здесь по особому определению закона продукт никогда не защищался, а только производство; то же самое имеет силу по отношению к предметам питания, удоволь­ствия и лфчения. Далее если хотят, чтобы продукт не был за­щищен патентом на производство, то следствием этого будет то, что заграницей будут безнаказанно устраивать подобное произ­водство, привозить продукты в Германию и торговать ими, что уничтожает смысл всей патентной защиты. Особенно был бы беззащитен изобретатель по отношению к продуктам, которые производятся в Голландии, где не существует патентной защи­ты, или в Швейцарии, где пет патентов на производство, и где также не существует защиты для химического производства. Поэтому при всем старании изобретательно в силах был бы помешать, чтобы, напр,, вновь изобретенное производство белка не было осно­вано в Базеле и продукты его не были распространены в Гер­мании. Но это не так: производство в Базеле мы не молием за­претить, а распространение в Германии можем.
Право изобретателя терпит некоторые ограничения, из ко­торых самое важное право предварительного пользования. Имеет предварительное пользование тот, кто до заявления патента дру­гим уже промышленным образом применял идею изобретателя, потому ли, что сам ее также изобрел, или потому, что применял ее эмпирически и пользовался её выгодами, пф сознавая этого. Так если кто-нибудь узнает, что известпая степёнь температуры при производстве дает особенные выгоды, то он делает бт12*
крытие как только он эту выгоду откроет в какой пибудь от­расли промышленного пользования; ио возможно, что другой уже давно с этой же температурой работал и достиг благоприятных результатов, не сознавая, что этот успех именно зависит от степени температуры. Этот другой пе изобретатель, во если оп объективную не сознаваемую им связь привел в действие, то он имеет право предварительного пользования. Не имеет права предварительного пользования тот, кто мог бы заявить патент. Требуется вообще, чтобы предварительное пользование в момент заявления изобретения осуществлялось промышленпым образом и именно в этот момент; его не будет там, где идею применяли раньше, а потом оставили. Мысль такова: нельзя никого выгонять из его промышленного положения, и патент никого пе должен ограничивать в промышленных выгодах, которые он уже имел во время заявления патента; такой выгоды не существует, когда при­менение оставлено. В остальном имеющий право предварительного пользования не ограничен масштабом пользования, существовав­шим; в этот момент он может расширить предварительное пользование в желаемых размерах подобно тому, как если бы он получил от изобретателя неограниченное право лиценции.
Кроме того существует международное ограничение для эки­пажей, о чем уже было говорено раньше, и возможность отчужде­ния, так как Германская империя может Определить, что по отношению к изобретению в интересе общего блага должно быть допущено (за вознаграждение) право лиценции.
Имеющий патент кроме прав несет и известные обязан­ности: он должен вносить прогрессивный налог на патенты, и даже здесь имеется та особенность, что если он не внесет его своевременно или заплатит после срока; то патент теряет силу. Он имеет далее обязанность, осуществить патент сообразно его роду и условиям страны, в противном случае по соответствующей жалобе, в силу решения патентного учреждения или-по приговору имперского суда (рейхсгерихта, куда идет аппеляция), он может быть объявлен виновным: тогда патент теряет силу по закон­ной силе обвинительного приговора. Но это может произойти че­рез три года, после того как патент выдан и опубликован.
§ 48. Модель отличается от изобретения тем, что здесь дело идет не о приведение в действие сил природы, а о рас­пределении в пространстве, при чем во всяком случае кроме пространственного распределения имеют значение во 1-х сила
тяжести и во 2-х материя. Поэтому нужно принять во внимание не только выгоду, получающуюся от распределения в пространстве, но также и выгоду, которая получается от соединения пространства и материи; так как пе пространство само по себе, но простран­ство наполненное материей, представляется защите права; бессмы­сленно было бы, беря под защиту музыкальный инструмеит, оставлять без внимания материал (метал, дерево, струны), или напр., при устройстве шип не взять под защиту связанный с формою материал. Впрочем дело идет не о том, простая или сложная машина имеется на лицо, так как даже при сложном сооружении может получить защиту своеобразность формы. Во вся­ком случае при этом нужно принять во внимание следующее: защита модели образца может предоставить столько, сколько она в силах дать по своей природе: она пе может защищать ком­бинацию сил природы, и когда у машин требуется защита мо­дели, то нужно допустить только защиту специальной формы, но не идею естественных сил, к покорению которых придумана форма. Если, напр., паровая машина, в которой в различном отно­шении принимается во внимание выпускание пара и его действие, кон­струирована соответствующим этой идее образом, то для изобре­тателя в высшей степени полезно, получить потентную защиту,- так как он тогда будет защищен в своей идее против всех форм её осуществления. Если сн возьмет только защиту модели, то хотя оп и будет беззащитен, но будет иметь за­щиту лишь для специальной формы, и если кто-нибудь придумает другую форму, чтобы осуществить туже самую идею использования сил природы, то он будет по отношению к этому бессилен. Это нужно тем более подчеркнуть, что существует серьезная наклонность воспользоваться вместо патента дешевою и удобною защитой модели: следствия достигаются сами собой; заявляющий может их приписать себе: habeat sibi. С другой стороны за­щита модели идет далее. Тогда как при патентной защите форма имеет силу только как средство осуществления идеи об использовании сил природы, здесь, при защите модели, она име­ет самостоятельное значение:. она защищается для всех целей, которые этой формой можно достигнуть, и для всех конструкций, в которые эту форму можно заключить. Далее весьма полезно соединить защиту патентом и защиту модели, так как всякий блюдет свою собственную выгоду.
И модель должна служить человеческим целям: это здесь
достигается посредственно и непосредственно. Без сомнения этим способом напр., может защищаться шарнир ортопедического аппарата, фигура больца у скрипки.
К сожалению, защита модели германским законом 1 июня 1891 г. регулирована в высшей степени неудовлетворительно. Закоп признает чистую систему заявления: предварительного испытания нет. Последствием этого является то, что множество вещей впесфио в регистр, и это внесение вообще для публики лишено значения, так как никто не знает, что имеет силу, что нет. Если вообще вносится что-нибудь такое, что не может быть защищено, потому ли, что не достает идеи модели или потому, что опа пе нова, тогда можно предъявить иск о недей­ствительности. Но он идет не в патентное учреждение, а в гражданский суд. 9то мало подходящее учреждение, так как знакомое с техникой чиновничество здесь много полезнее. В остальном вопрос о новизне обсуждается также как и при патентной защите; напротив не достает определений о предва­рительном пользовании и отчуждении:: между тем несомненно нужно эти два института перенести из патентного права и при­менять по аналогии; так как здесь дело идет отнюдь не об однородных вещах, но о правовых институтах, которые воз­никают сами собою из положения вещей.
Срок защиты модели относительно короток: он продолжается три года с возможностью отстрочки еще на дальшейшие три года. Налог небольшой,-15 марок, а при продолжении 60 марок. Прогрессии нет.
3. Право на блага производительного и потребительного оборота (промышленные монополии).
§49. Очень близко к правам на нематериальные блага стоит исключительное право промысла, промышленная монополия. Она тоже есть право на нематериальное блого, но пе на идею, а на хозяйственные силы известного округа, производительные или потребительные; право это может быть безусловным или отно­сительным.
Такое исключительное право на производительные силы назы­вают монополией, а когда оно принадлежит государству или князьям, то регалией. Регалии развились из княжеского права,
так как право князей создавать для себя такия регалии, усту­пать такия регалии другим или непосредственно учреждать для других монополии рассматривалось как прямое последствие их абсолютной власти. Доказательства этой идеи мы находим во всех странах, и прежде всего в Германской империи. Особен­ное значение для последующего развития имел закон о регалиях Фридриха I, данный на ронкалийских полях в 1158 г., поме­щенный потом в сборник ленного права, 2 Fcud. 56, и под­тверждение его для курфюрстов в Золотой булле, с. 9. Точно также находим мымонополии в Англии и Франции. Из них исторически развились права авторские и изобретателей: монополии были необходимой промежуточной ступенью, предшествовавшей идее о правах на нематериальные блага; теперешния права авторские и изобретателей конечно не то, что регалии или монополии, но вышли они из идеи о монополиях. Несмотря на это, монополии и регалии нынче редки.. Промышленные монополии отменены уст. о промьпплен. па всем протяжении его действия, и их место заняла промышленная свобода. Исключение еще составляет ры­ночная монополия § 64 уст. промыш., но она не привиллегия, а •следствие административного распоряжения *), направленного про­тив неместных жителей. Нечто особенное мы имеем в стра­ховом деле. По силе § 120 закона 12 мая 1901 г. о частных •страховых предприятиях местные законы могут учреждать ре­галии, т. е. постановить, что известные виды страхования соста­вляют исключительное право государства или его учреждений. Местные закопы это неоднократно делали, в особенности в деле страхования построек от огня; напр. в Бадене такое страхо­вание до последнего время принадлежало государству на 4/в; новейший закон закрепил за государством и последнюю пя­тую часть.
Право па потребительные силы суть т. н. Zwangs und Bannrechte. Здесь круг потребителей определенного участка стоит в при­нудительных обязательственных отношениях к производителю. В таких случаях местные домашние хозяйства имели право •обращаться только к нему, у него давили вино, у него пекли, у него покупали вино, пиво, мясо, хлеб. В пределах данной об­ласти другой может работать для вывоза, но не для местнаго
*) О вознаграждении за ограниченное рыночное право см, § 66 уст. про­мыти.
употребления. Такия права развились из права общин и поме­щичьих усадеб; общины или помещичьи усадьбы сооружали для общего пользования учреждения, напр., давильни или хлебные печи,, но за то требовали, чтобы окружающие, взамен, пользовались уже исключительно их учреждениями. И эти права большей частью исчезли: уст. о промышл. или совсем их отменил, или объ­явил их только выкупаемыми.
О. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННЫЕ ОТНОШЕНИЯ.
I. Общая часть.
1. Основные идеи (индивидуализм, социальная политика, этиче­ские силы).
§ 50. В обязательственном праве германское законодатель­ство стало вполне на почву воззрений нового времени. Исчезли всякие следы прежнего заложничеетва должника, когда он отве­чал телом, жизнью, честью и спасением своей души, й даже личное задержание должника применяется лишь ради отрицатель­ных целей, чтобы воспрепятствовать ему встать поперек испол­нительной деятельности кредитора (§ 918 уст. гражд. суд.). Дол­говое отношение приводит поэтому к обязательству и только к обязательству, в случае неисполнения которого публичная власть налагает, конечно, руку па личность и имущество должника: она старается принудить его сделать то, что служит предметом обязательства. Власть эта может быть, конечно, направлена ина личность, но не для того, чтобы извлечь из неё денежную сумму, а для того, чтобы принудить ее к действию или воздержанию от действия; но принуждатьк действию можно только тогда, когда это действие состоит не в работе, а в чем либо не тре­бующем усилий, ибо нельзя заставлять работать путем юриди­ческого принуждения (§ 888 уст. гражд, суд.).
§ 51. Обыкновенно, предоставляется воле каждого заключать или не заключать договоры. Однако, на ком либо может лежать обязательство вступить в договор в силу какого-нибудь преж­него договора, в котором он взял на себя такое обязатель­ство. Договор, который таким образом обязывает к дальней­шему договору, носит название предварительного договора.
1S6 --
Кроме того, на ком-либо может вообще лежать такого рода обязанность заключать договоры, что если он этого не делает, может быть не 'только принужден, к этому, но еще признан обязанным возместить убытки за( уклонение. Это случай так называемого принуокдения к заключению договоров. Это имеет ме­сто в том случае, если, с ясно выраженного или молчаливого согласия государства, основано определенное учреждение для того, чтобы удовлетворять известные потребности публики в определен­ной местности, и если затем для всех пользующихся из публики установлены определенные одинаковые цены. В этом случае признают, что учреждение не только не может оказывать пред­почтения кому либо из желающих воспользоваться услугами учре­ждения во вред другому, по что вообще оно пе может отказы­вать кому бы то ни было, по крайней мере до тех пор, пока он подчиняется установленным для всех условиям, а средства учреждения достаточны, чтобы удовлетворить спрос. В частности, это относится к. учреждениям, организующим перевозку -и .спе­циально основанным для потребностей публики, как, например, омнибусы, железные и копно-железные дороги, а также к таким, в которых общественные потребности публики удовлетворяются в известных направлениях, и в особенности тогда, когда по обстоятельствам случая вообще для этой цели существует всего одно или два учреждения, или если подобное учреждение получает от государства или общины особые права именно по­тому, что оно служит интересам публики; этим правам должны соответствовать обязанности. Сюда относятся, напр,, учреждепия газовое, электрическое и т, п. Сюда же следует причислить театральные и концертные предприятия, раз они расчитаяы на публику,, а не па приглашенных гостей.
§ 52. Во всем остальном в обязательственном праве побе­доносно проведен великий принцип индивидуализаций, Вольшей частью обязательственные, отношения возникают из че­ловеческого оборота, а человеческий оборот свободен. В обо­роте они возникают из юридических сделок, прежде всего из договоров, а сущность договора с точки зрения обязатель­ственного права заключается в соглашении обеих сторон об имеющем возникнуть между ними обязательственпом отношении. Благодаря этому, многое здесь предоставлено усмотрению сторон: должник принимает на себя обязательство, кредитор дает на это свое согласие. Понятно, почему требуется взаимное участие
обеих сторон; согласие кредитора доказывает и в этом случае, что во все времена личность составляет величайшую из всех земных ценностей.
Впрочем, договор не есть единственное основание возникно­вения обязательств, подлежащее нашему рассмотрению. При из­вестных обстоятельствах обязательства могут возникнуть из односторонних волеизъявлений должника (так называемая креация), главное применение которых лежит в области бумаг на предъявителя и с платежом по приказу. По бывают также случаи, когда при существовании договорного отношения, одной из договаривающихся сторон предоставляется влиять на отношение односторонними постановлениями. Наиболее разработанную форму эта мысль нашла в правилах о внутреннем распорядке в про­мышленных заведениях, издаваемых независимо от соглашений с рабочими, ио которым рабочие подчиняются в силу договора, Но точно так же нельзя не позволить театральной или концерт­ной администрации издавать известные постановления о способе пользования публики ик учреждением (напр. о платье и сдаче его на хранение); тем большие права имеет эта администрация театра и мест по изданию постановлений, -обязательных для труппы, поскольку стройное.ведение дела требует известной ре­гулировки порядка работы.
О правилах о внутреннем распорядке в промышленных а ведениях придется еще говорить ниже.
А затем почти все, что касается формы и содержания дого­воров, предоставлено свободному усмотрению сторон. Современ­ное право не. сохранило ни формы, ни шаблона для договоров, и случай, когда требуется !) письменное или даже нотариальное изготовление, образуют редкия исключения. Письменная форма, напр., требуется, когда устанавливается отношение найма на срок свыше одного года (§ 566 гражд.. улож.).
Письменная форма предписывается в промышленном праве, напр., для договора ученичества, правда, не под угрозою его не­действительности, но зато под.угрозой денежных штрафов и
При письменной форме (§ 126 гражд. улож.) необходима подпись под • готовым договором; справедливо допускают, что достаточно, если представи­тель подпишется от имепи представляемого. В этом смысле брсславльский оберлаидсгерихт 25 апреля 1901 г. Mugdan Л стр. 389, кенигсбергский 8 ноября 1901 г., там же IV, стр. 209 и рейхсгерихт 1901 г. реш. 50 стр. 51.
других вредных последствий (§§ 126 Ь, 150 цифра 4, 127 d, 127 след, уст. пром. и § 79 торг. улож.). В некоторых случаях, по крайней мере, должник должен сделать свое заявление в письменной форме, так в случае поручительства неторгового (§ 766 гражд. улож., но и § 350 торг. улож.), абстрактного обе­щания уплаты и признания долга (§§ 780, 781 гражд. улож., но и § 350 торг. улож.); при обещании подарить даритель должен облечь свое обещание в нотариальную форму (§518 гражд. улож,).
Особое постановление, весьма, впрочем, спорного характера, со­держит § 313 о договорах, обязывающих кого либо к перенесе­нию собственности на земельный участок. Обещание подобного рода перенесения собственности, мало того, не только обещание, но и весь обязательственный договор, т. ф. обещание и принятие, должен быть совершен пред судом или у нотариуса. Это по­становление имеет смысл разве только как проявление заботы о сельском населении, так как помимо этого совсем пет до­статочных оснований проводить различие между движимым и не­движимым имуществом еще и в этом отношении. Да и само постановление можно в жизни (по крайней мере фактически) обойти таким образом, что кому либо другому дается не обле­ченное в особую форму правомочие на заключение договора, а ои затем уже заключает этот договор пред судом или нота­риусом. Конечно, полномочие может, быть взято обратно, но фак­тически это все же сопряжено с некоторыми затруднениями, осо­бенно в тех отношениях, для охраны которых это постановле­ние придумано; но самое полномочие на заключение сделки не нуждается в той форме, какая необходима для .самой сделки (§ 167 гражд. улож.). Впрочем, если бы захотели юридически закрепить дело установлением договорного штрафа за отказ в полномочии или обещанием возместить в случае такого отказа убытки, вытекающие из отказа и связанного с ним незаключения сделки, то такое соглашение было бы недействительно; ибо раз недействителен договор, то недействительно обещание воз­мещения убытков за отказ от заключения его, хотя бы это обещание было облечено в форму договорного штрафа; ср. рейхсгфрихт 5 февраля 1902 г., сборн. реш. 50, стр. 168 *).
*) Впрочем, ив § 813 вытекает, что нотариальная форма необходима не только для главного договора, по составляет условие действительности всех добавочных соглашений; ср. дрезденский оберлапдсгерихт, 3 января 1902 г., кенигсбергский 8 февраля 1902 г., Mugdan IV, стр. 207, 208.
Если таким образом воля могущественна, то она все-же пе всемогуща, и защита слабых в их обязательственных до­говорах от чрезмерного могущества лучше поставленных со­ставляет великую задачу, за которую серьезно взялся законодатель нового времени. Я имею в виду так называемые социальные постановления гражданского уложения и завершающего уложение устава о промышленности. Здесь не только шире распространено понятие безнравственного договора, чем зто было до сих пор, не только ростовщичество карается недействительностью сделки (§ 138 гражд. улож.), но в целом ряде случаев объявлены не­действительными постановления договоров, признанные закопом противоречащими интересам какого-либо класса населения. Уже издавна действовало постановление, что договор о найме услуг пе может быть заключен на всю жизнь; еще выше было заме­чено, что' по прошествии пяти лет во всяком случае дается право отхсаза (§ 624 гражд. улож.). Социальным характером про­никнуто противоречащее папдектиому праву замечательное поста­новление, по которому можно отказаться от отношения найма чело­веческого жилища, если последнее опасно для здоровья, хотя бы особенности жилища были известны при заключении договора: на­ниматель не имеет права делать предметом договорного обяза­тельства здоровье свое и своих близких (§ 544 гражд. улож.) *). К сожалению, в гражданском уложении не нашли дальнейшей ре­гулировки договоры о воспрещении конкуренции, а торговое уло­жение и устав о промышленности говорят только о торговых и промышленных приказчиках, но за то уже исчерпывающим образом.
В частности, приняты новые и важные постановления о найме услуг. Римскому праву этот договор казался чем то добавоч­ным; в наше же время оп играет роль первостепенной важ­ности, ибо он служит посредником между так называемыми трудящимися и владеющими классами, и правильная его кон­струкция имеет величайший интерес для примирения социальных противоречий. Одно из первых постановлений современного права
х) Не следует однако толковать это так ширнко, чтобы наниматель имел право отказа (без вознаграждения) и тогда, когда он сам своей виной привел жилище в нездоровое состояние, Гамбургский оберландстерихт 18 марта 1901 г., Mugdan II стр, 382); в этом случае он может отказаться по при условии вознаграждения.
состоит в том, что на, работодателе лежит обязанность озабо­титься, чтобы служащий имел при своей работе повозможности обеспеченное и достойное человека положение. Это проявляется в различных направлениях:
1. Если работа заключает в себе какие-нибудь опасности, как, напр., работа при машинах, то работодатель обязан принять те меры предупреждения, которые, насколько это возможно, устра­нили бы опасность; насколько это возможно, т. е. насколько это позволяет промышленный характер предприятия. Уст, о промы­шленности содержит по этому поводу целый ряд постановлений; сюда же примыкают распоряжения союзного совета (§§ 120 а и сл. уст. пром„ рас.пор, союз. сов. от 2 февраля 1897 г. (отн. хлористых щелочей), 31 июля 1897 г. (типографии), 11 мая 1898 г. (фабрики для заряжения аккумуляторов), 28 января 1899 г. (ис­точники), 6 февраля 1900 г. и 5 июля 1901 г. (цинковыепо­стройки) и т. д.; ср. также § 618 гражд. улож. §62 торг. улож. и § 139 11 уст. пром.').
Профессиональные союзы точно так же могут в этих отно­шениях издавать предписания с согласия имперского страхового управления (§§112 и сл. закона о страховании от несчастных случаев в пром. завед. и соответственно законы о страховании от несчастных случаев на сельских работах, при постройках и на море).
2. Если работают вместе несколько служащих, то следует принять меры, необходимые для поддержания в их среде, на­ряду с здоровьем, еще приличий и нравственности (§ 120 h. уст. пром. и др.).
3. Поскольку служащим приходится проводить время в по­мещениях хозяина, помимо прямой их службы надлежит иметь заботы о том, чтобы все было устроено так, как того тре­буют нравственность и здоровье. В особенности это относится к тому случаю, когда служащий входит в круг домашних своего хозяина. Тут действует старо-немецкое положение, что служащий пользуется долей заботы хозяина о всем его семействе (§§ 617 гражд. улож. и 62 торг. улож.).
4. Социальный характер носят также постановления об уплате жалования, запрещение так называемой системы расплаты натурой (§§ 115. сл. уст. пром. о чем придется еще говорить ниже), запрещение зачетов против требований об уплате жалования,-
§ 394 гражд. улож.) ‘) ограничительные постановления об отказе (§§ 122, 123 аа и сл. уст. пром. §§ 61 и сл. тори, улож.), в особенности социальный характер носят, несколько запутанные, положения промышленного права о воскресном отдыхе промышлен­ных рабочих (§§ 105 а и сл. уст. пром,).
5. В случае, когда рабочих много,социальный характер по­становлений гражд. улож. проявляется в том, что известные условия работы должны быть для всех одинаковы; отсюда выте­кает обязанность издавать правила о внутреннем распорядке, о чем скоро будет идти речь.
Защитительные постановления существуют в нашем совре­менном промышленном праве прежде всего о работе малолет­них и женщин. Тут нельзя было предоставить полное господ­ство праву свободного заключения договоров, ибо с одной сто­роны, при дешевизне этой рабочей силы, часто проявлялась бы без­удержная эксплоатация, а с другой стороны семейства рабочих,, при их часто стесненном положении и нередком небрежении к их более слабым сочленам, не могли бы оказать этой экс­плоатации достаточного сопротивления. А меледу тем долг госу­дарства озаботиться о том, чтобы пе погиб или не выродился целый класс людей. Поэтому уже издавна существует целый ряд постановлений, по которым дети или вовсе не допускаются в работе, или допускаются под условием и при известных предосторожностях; ср, именно § 135 (154) уст. пром., по ко­торому дети моложе тринадцати лет совсем не допускаются к фабричным работам, а дети старше 13 лет лишь в том случае, когда па них больше пе лежит школьная повинность, и вообще дети моложе 14 лет не могут работать больше 6 ча­сов ежедневно, а лица меледу 14 и 16 годами больше 10 часов. Затем о работе детей в промышленном производстве появился особый имперский закон 30 марта 1903 года. Приняты пре­досторожности по отношению к работе женщин; родильницы в течение 4-х недель после разрешения от бремени пе могут, вовсе быть приняты на работу, а в течение следующих 2-х не­дель только под условиями 2).
9 Это запрещение завершается § 115 уст. пром. и охватывает также до­говор зачета; ср. об этом подробное сочинение Lotmar Arbeitsverlrag стр. 401 сл.
ä) Образцом в деле законодательства по защите труда служила преждевсего Англия, особенное значение имел именно Factory and Workshop • Act от.
§ 53. Так называемые правила о внутреннем распорядке на фабриках и заводах в случае массовой работы составляют продукт нового времени и сводятся к следующим основаниям. Обычно обусловленные наймом отношения работодателя к каждому из его служащих составляют нечто особое, так что к каж­дому служащему применяется особые правила, которые случайно могут оказаться для всех матерьялыю одинаковыми; при мас­совой же работе сочли бы несправедливостью, еслибы каждого из служащих мерили особою меркой; поэтому для всех должны существовать одинаковые правила, в частности о продолжитель­ности рабочего дня, о рассчете, об уплате жалования, об отказе и затем о способах поддержания дисциплины путем штрафов и вычетов из жалованья. Общие правила прекращают рознь, которая в противном случае господствует между рабочими, и объединяют их в одно товарищеское целое. Все рабочие чувствуют себя соли­дарными в выгодах и невыгодах, в правах и обязанностях; они сознают себя чем то единным с одинаковыми для всех правами. Это вызывает у лих образование чувства профессиональ­ной честности, и это тем в большей степени, если при выра­ботке правил принимаются во внимание мнения самих рабочих, или если опи выбирают из своей среды депутатов, которые защищают интересы каждого.
Правила о внутреннем распорядке в пашем смысле были известны .* *) в Англии в больших бумагопрядильных производ­ствах уже во второй половице XVIII столетия, и по всей вероят­ности великому изобретателю Аркрайту принадлежит и в этом отношении если не изобретение, то большая инициатива. На кон­тиненте особенно энергично выступал за подобную конструкцию рабочего права Блюнчли в Цюрихе; в результате его стремле­ний появился цюрихский кантональный закон от 24 октября 1859 г., по которому всякий владелец фабрики мог или должен был издать общие для всех рабочих правила. За ним по-
27 мая 1878 г. (41 42 Viel. с. 10), к которому примкнули позднейшие законы, В Швейцарии наибольшее значение имеет союзный закон от 1887 г., в Соедиип. Шт. существуют многие закопы отдельных штатов. В Голландии, только что издан новый проект De nieuwe arbeidswet. Надзор за охраной труда (именно § 139 h пром. уст.) относится к области публичного права и не может быть* подвергнут здесь более подробному рассмотрению.
*) Ор, именно Kühne, Arbeitsordnungen im deutschen Gewerberecht (1901) стр. 8 сл., 16 сл., 30 сл.
•следовали швейцарский союзный закон 23 марта 1877 г., рус­ский закоп 3 июня 1886 г. и затемъ",ваш закон об охране труда 1 июля 1891 г., регулирующий вопрос под видом изме­нений уст. о пром, а за этим немецким законом последовали другие законы, как напр. в Бельгии и Норвегии. В области гор­ной промышленности изданы подобные же постановления в порядке местного законодательства.
Германский устав о промышленности предписывает издание правил о внутреннем распорядке для фабрик, в которых ре­гулярно работает не менее 2.0 человек, для открытых торговых заведений, в которых регулярно занято не менее 20 приказчиков и учеников, и наконец для горных • заводов, мест для по­стройки, складов строительных матерьялов, верфей, кирпич­ных заводов и т. д., под тем же условием совместной работы в них не менее 20 человек (ср. §§ 134а, 139к и 154 уст. пром:.).
Под правилами о внутреннем распорядке понимают одно­стороннее распоряжение хозяина предприятия, в 'котором, ради регулировки процесса работы и связанных с ним отношений, устанавливаются однородные для всех рабочих правила, Особен­ное значение имеет тот факт,’ что эти правила могут уста­навливать штрафы, а также и вычеты из жалованья.' Правила .эти предъявляются органу правительственной власти, которому надлежит рассмотреть, выполнены ли требования закона, при чем принимаются во внимание возражения, которые против них, молкет быть, сделают взрослые рабочие фабрики; последним проект правил сообщается заранее. Правила вывешиваются и вступают в силу, самое раннее, через две недели после выве­шивания (§ 134а и сл. уст. пром.).
О характере этих правил были высказаны очень различные •взгляды. Некоторые хотят в них видеть что то вроде права на автономное законодательство, другие только предложение заклю­чить договор, xtOTopoe считается принятым тем, что рабочие, при наличности этих правил; берутся за работу. Оба эти воз­зрения неправильны. Работодатель на имеет законодательной власти, а правила о внутреннем распорядке нельзя расчленить на целый ряд договорных соглашений, которые все будто бы заключаются по шаблону этих.правил. В таком случае было бы непонятно, почему эти правила безусловно обязательны для .всех рабочих, и еще менее понятно, почему работодатель 13
имеет право по произволу изменять их, хотя бы при этомизменение вступило в силу только спустя 14 дней. Правда, рабо­чие имеют обычно право отказаться за 14 дней; они могут та­ким образом уклониться от правил, которые им пе нравятся, а вместе с тем от изменения в их договорных отноше­ниях (поскольку эти правила влекут за собою такое изменение).. Однако, смотря на правила, как на договор, мы должны были бы признать, что, если отношения найма были установлены на более продолжительный срок, то правила не касаются прежних, па более долгий срок установленных, отношений найма. Это было бы неправильно и противоречило бы всей идее правил внутрен­него распорядка, с их уравнением всех рабочих. Правда, рабочие имеют в этом случае право отказа по уважительнымпричинам (§ 124а, 134 уст. прой.), однако, с одной стороны и это право отказа ограничено известными рамками, а с другой стороны, несмотря на это право отказа, одностороннее изменение все-же нельзя согласовать с прежними постановлениями договора;, ибо по основным положениям договорного права владелец фа­брики был бы в этом случае просто связан прежними поста­новлениями, и правила не имели бы силы для этих старших рабочих; а это однако противоречило бы закопу. К тому же надо принять во внимание, что владелец фабрики и только оп ответ­ствен за то, чтобы правила были составлены надлежащим образом, и поэтому может быть наказан денежными штрафами (ср. §§147 цифра 5, 148 ц. 15, 149 ц. 7, 150 ц. 5 уст. пром.).
Напротив, правила о внутреннем распорядке составляют одностороннее частно-правовое волеизъявление, на основании кото­рого возникают права и обязанности, и, конечно, независимо от какого бы то ни было согласия с другой стороны; опи поэтому не офферт, а одностороннее юридическое действие. Поэтому ра­бочий напр. связан тогда, когда он даже не подозревал о пра­вилах, или не знал об их изменении. С другой, стороны пра­вила действуютъ' независимо от установленных договоров; ибодоговоры вступают в силу при заранее оговоренной действи­тельности настоящих и будущих правил о воутреннем рас-. порядке. -
Отсюда вытекает; юридическое отношение конструировано так, что одной стороне, в данном случае хозяину предприятия, дается право издавать в известных границах правила, порождающие права и обязанности.
Так объясняются и устанавливаемые в правилах о внутрен­нее распорядке штрафы; это де договорные штрафы, а штрафы, устанавливаемые односторонними волеизъявлениями. Они не содер­жат, подобно договорным штрафам, установленного вознагражде­ния, а суть действительные карательные штрафы с целью поддержа­ния дисциплины, а правомочие устанавливать такие дисциплинарные штрафы лежит в частно-правовом отношении, которое требует известной дисциплины и дает поэтому средство провести эту дисциплину.
Мнение, что мы имеем пред собою публично-правовое распо­ряжение, покоится на ошибочном воззрении, будто в отношениях частного права одной из обеих сторон не может быть пере­дано правомочие одностороннего установления прав и обязанностей. Но таков лежащий пред пами случай; другие юридические отно­шения, в частности театральное право, представляют дальней­шие примеры, как это уже было замечено раньше.
§ 54. Свободное заключение юридических сделок находит свое естественное ограничение в том, что считаются недействи­тельными, да и вообще не признаются правом, сделки, противоречащие законному запрещению; по право идет еще далее: не­допустимы сделки, противоречащие добрым правам. Это одно из основных положений права; если никакой правопорядок не может допустить, чтобы под него подкапывался имущественно­правовой оборот, то он не может также допустить, чтобы пра­вом пользовались с целью подкопаться под добрые нравы.
Юридическиясделки, пе согласные с законом, недействительны* если они прямо противоречат законному запрещению. Это поло­жение действует, как общее правило Случай, когда закон является так называемым lex minus quam perfecta, когда таким образом запрещение приводит только к штрафу или чему-нибудь подобному, а сделка все-таки остается действительной, составляет в настоящее время редкое исключение 2). Нужно только принять
г) Очень часто это еще особо оговаривается, напр., в §180 закопа о стра­ховании инвалидов.
я) Примером являются, напр., лотерейные договоры, которые, в силу §763 гражд. улож., обладают законной силой, если иа них последовало согласие какого-нибудь союзного государства, по могут иметь своим последствием штраф в случае, если опп противоречат какому-нибудь местному закону, ср. репг. ройхсгерихта XLV1II стр. 176 по гражд. и но уголови. дел. ХХШ стр. 335. Но ср. также Theissen в Arcli. f. Strafrecht 49 стр. 234. Другой пример предста-
13*
во внимание следующее: сделка противоречит законному запре­щению не тогда, когда при её осуществлении как-нибудь произо­шло что-либо противное закону, а лишь тогда, .когда закону про­тиворечив её содержание. Поэтому не считаются, напр., противоречащ.вм законному запрещению договор, писанный украденными чернилами, или соглашение, заключенное в чужом жилище, хотя бы при этом был нарушен чей-либо домашний покой. Не счи­тается также противоречием законному запрещению, если договор купли-продажи, вопреки закону, заключен в воскресенье, ибо все это не касается содержания сделки. Совсем другое было бы, напр., еслибы кто-нибудь захотел условиться с парикмахером,чтобы он оказывал ему услуги вопреки закопу о воскресном отдыхе, или с торговым домом, чтобы ему продавали и по воскресеньям, несмотря на тот же закон. У такого договора уже само содер­жание противоречии'!, закону.
Но договор. может противоречив закону и косвенно, напр,, когда он имеет целью обойти закон таким образом, чтобы добиться окольным путем тех же хозяйственных результатов *), которые закоп признает недозволительными. Это область так паз. симулированных сделок. Именно, нередко из смысла'закона вытекает пе просто запрещение заключать определенного рода сделку, а вообще приводить к известным хозяйственным ре­зультатам. Если, напр», закоп запрещает передавать имущество известному обществу, то запрещение идет так далеко, что является недопустимым передавать это имущество подставному лицу с тою целью, чтобы оно, в свою очередь, переуступило его обществу. В § 456 гр. у. это высказано даже с некоторой чрезмерностью. Конечно, вопрос о том, как далеко идет законное запрещение, приходится решать каждый раз смотря по особенностям случая. Напр., постановление закона, что залог движимых вещей воз­можен только в форме ручного залога, можно было-бы толковать в том смысле, что ве допускается обход этого постановлении также и путем купли и обратной купли. Но возможно и такое
вляет промышленный договор ученичества, который, во избежание штрафа, дол­жен. быть заключен в письменной форме, по. не лишен юридической силы и в том случае, когда он заключен словесно (§§ 726в, 127d, 1271, ИбОу, 4а уст. пр.). ’
1) Хозяйственных результатов в широком смысле, , в смысле культур­ных целей,лежащих в основе юридического оборота. В этом: отношении мой . рассуждения "(Иаеги. .XVI стр. 144 сл.) во многом были пепоняты.
толкование, что запрещение касается только залоговою права, так что воле сторон предоставляется предпринимать всякия другие меры обеспечения, хотя-бы и без передачи вещей. Для Германии придется допустить последнее толкование уже по одному тому, что за это говорит настоятельная необходимость, а основания, которые привели законодательство к уничтожению ипотеки па движимые вещи, не идут так далеко, чтобы ими определялся и настоящий случай.
Наконец, что касается добрых, нравов, то их надо понимать не в том смысле, в каком мы понимаем это слово, когда говорим о правах в смысле общественных условностей; на­против, это нравы в смысле нравственности, с той впрочем особенностью, что нарушение общественного благоприличия, если только оно не оправдывается высшими основаниями, уже считается нарушением нравственности и тем самым разрушающе дей­ствует па нравственность. Конечно, при рассмотрении вопроса о том, что надо понимать под нравственностью, приходится счи­таться с народными убеждениями, но не с убеждениями массы, а только тех, которые в нравственном отношении являются вождями народа. Если, напр., значительная часть народа, пусть даже две третьих его, не видит ничего зазорного в контрабандном промысле, то мы. всетаки не можем признать его нравственным, хотя-бы дело шло о чужой таможне. То же самое приходится ска­зать о договоре с брачным посредником, хотя бы очень многие публичнейшим образом пользовались его услугами; ибо то, что недостойно брака, никогда не. может считаться нравственным, а скандальные процессы о размерах гонорара маклеру по брачным делам очень мало приспособлены к тому, чтобы содействовать возвы­шению достоинства права. Право стоитънатойпочве, накоторой стоят духовные -руководители народные, а пф в низинах и не на сту­пени тех, которое высшими идеями жертвует ради денег и выгод. Точно также нельзя считать нравственным, когда про­фессия обращается в способ наживы, 'хотя бы даже значительная часть членов той-же профессии придерживалась совершенно та­кой же точки зрения.
Эти идеи, высказанные мною еще задолго до появления гра­жданского уложения в моей книге „Идеалы права“, пробились на свет ,в §§138 и 656 гражд. улож., в частности и в том, что там говорится о договорах с брачными маклерами; и со­вершенно неправильно допускать, будто бы в последнем случае
мы имеем дело с сингулярной нормой, которую как таковую нужно толковать ограничительно; наоборот здесь речь идет о частном проявлении высказанного в § 138 принципа. Это особое положение появилось - вполне основательно - только потому, что без него трудно было бы ожидать, что суды последуют за верной идеей и станут отвергать подобные договоры, как безнравствен­ные. Совершенно наоборот: на основании прежней практики, ко­торая кт сожалению .стояла ниже практики французов и англи­чанъ-достойное внимания зрелище, как немцы в отправлении правосудия стояли в идеализме ниже других народов можно было опасаться, что немецкие судьи будут и впредь заблуждаться, и потому дали постановление § G56. А теперь хотят как раз это постановление обратить против § 138! Безнравственно, конечно, и все другое, что не совместимо с достоинством брака, так, в частности, безнравственно покупать согласие на развод.
Безнравственно также все, что противоречит чести и безупреч­ности профессии, добросовестности и порядочности промысла; без­нравственен договор, устанавливающий обязательство содейство­вать известному решению парламента; безнравственен договор, в силу которого член парламента или публицист обязуется вы­ступать в защиту известных взглядов и т д. Во всех этих случаях руководителем может быть только свободное убеждение *). Безнравственны в частности договоры о подкупе на выборах и договоры, устанавливающие подкуп с целью добиться постановле­ния большинства; в этих случаях даже нередко установлены штрафы, напр,, в § 317 т. у,, § 243 исонк. уст, Безнравственна продажа врачебной или адвокатской практики, ибо здесь дело идет о личной годности и личном доверии, а подобные вещи не продаются а).
Но к безнравственным договорам относится в частности и всякий договор, противоречащий человеческому достоинству, между прочим и такой, которым кто-либо настолько отказыва­ется от своей свободы, что его личность перестает быть само-
*) Вполне справедливо объявил недавно. 30-го января 1901 г., римский трибунал недействительным договор, в силу которого газета получала-бы денежную субсидию под условием, что она будет смотреть сквозь пальцы па известные действия и г. д., Z. f, bürgerl. R. und. franz. Civ. R. XXXIV стр. 113 сл.
a) Брауяшвейгск. обердандсгерихт, 19 июня 1902, Mugdan V, стр. 107, иначе Вреславхьский у Scherer, das dritte Jahr des. B. B. ct. 129. .
столтельпой личностью. Ко этой мерке приходится судить о всех договорах, в силу которых кто-либо обязуется пе менять сво­его местопребывания, служить долгие годы или совсем не зани­маться каким-либо ремеслом. Об этом уже было говорено выше. Недействительно обещание не жениться *) или не прощать обид, и не идти на мировую 2).
§ 55. Итак, безнравственные договоры недействительны; они недействительны как обязательственные договоры. Но не счита­ется недействительным абстрактный вещный договор также как и абстрактный обязательственный договор; но и против абстракт­ного обязательственного договора -может быть заявлено возраже­ние и предъявлена кондикция по §§812 и 817 гражд. улож., если он предназначен для достижения безнравственных целей. Недей­ствительность сама собой приводит к тому, что пи одна сторона не может с успехом искать с другой исполнения её обяза­тельств. Отсюда можно было-бы заключить, что тот, кто с своей стороны обязательства выполнил, может от своего противника требовать выполненное обратно. Но это верно только отчасти, ибо этому противостоит великий принцип права: кто при своем иске сам должен обличать себя в безнравственности, так что ему самый иск свой приходится обосновывать своей же безнравствен­ностью, тот же может предъявлять иска. Суд стоит слиш­ком высоко, чтобы он стал возиться с подобными низостями. Суд вмешивается в низости когда дело идет о том, чтобы их уничтожить или заставить отступить, а не для того, чтобы оказывать дальнейшие услуги безнравственности. Оказывать, услуги подобного рода совсем не подходящая задача для суда; суд стал-бы посредником в нарушениях нравственности! На этом основан великий принцип § 807, что тот, кто заключил без­нравственный договор, притом так, что безнравственность су­ществует с его стороны, не только не может требовать испол­нения договора, но ие может даже требовать возвращения испол-
и) Ср. также об американском праве Bishop On marriage and divorce I § 207.
®) Ср. еще статут Падуи (1286) №. 718 р. 240.
а) На основании §§ 656, 762 гражд. улож. кажется, :будто абстрактный дого­вор недействителен сам по себе и не нуждается в возражении, по нельзя допустить, что здесь действует не то-же самое, что и в других случаях безнравственности, .0 векселе в обеспечение обещания маклеру по брачным делам см. Целле 6 февраля 1902 г., Mundag IV стр. 236. .
пенного, .если таковое имело место. С такими претензиями ему совсем не для чего являться перед судом. Впрочем § 817 имеет.:, преимущественно в виду случаи, когда зазорные дей­ствия были с обеих сторон. Сюда в частности относятся до­говоры безнравственные по. самому своему существу, напр. о под­купе, организации преступлений или получении за это денег; сюда же относится договор о контрабанде и др. Но молено себе пред­ставить такой, случай, когда непристойные действия имеются па стороне того, кто дает, а пе того, кто берет; пример такого случая мы имеем в ростовщичестве.
\ Одну из величайших заслуг германского гражданского уло­жения составляет то, что оно преследует ростовщичество во всех его видах самым острым оружиемъ-ничтожностью сделки. Понятие ростовщичества постепенно освободилось от невыноси­мого .формализма: его уже сводят не к известному механиче­скому отношению обмена удовлетворениями, а к определенным ду­ховным и этическим моментам. Факт ростовщичества мы име­ем пред собою тогда, когда чей либо нуждой, легкомыслием или неопытностью, т. е. его объективным или субъективным несча­стным положением пользуются для того, чтобы побудить его к договору, который. устанавливает для него необычайные невыгоды, притом так, что эта необычайная невыгодность договора для него связана *) с необычайной выгодой для его контрагента.
Само собой попятно, что, если нельзя требовать обратно испол­ненного в том случае, когда непристойные действия имеются как -на стороне того, кто давал, так и на стороне того, кто брал, то это тем более невозможно, когда тот, кто получал, действовал вполне порядочно или, самое большее, повинен в слабости характера или некорректности, а тот, кто давал, про­явил действительную безнравственность. Примером служит до­говор ростовщичества. Было бы совершенным извращением по­нятий, еслибы, напр., подстрекател к убийству не мог требовать обратно выданную сумму и должен был оставить ее в рукахъ
ж) Учение о ростовщичестве развилось в морском праве; пользоваться нуждой другого па море в интересах чрезмерной эксплоатации уже в древнейшее время считалось недопустимым: договоры, имевшие подкладкой нужду на море, считались недопустимыми так; Consolado 208 (2530), 232 (277) Guidon de la mer 31 (Pardcssus, Lois maritimes11 p. 236, 308, 894). Также издавна считались ни­чтожными договоры с неполнолетними; ср. Novara (1277) с. 140, Parma (1374 Mon. hist. ad. prov. Pärrri. -pert. I 4,p. 261).- -
злодея, а ростовщик, до крови теснивший свою жертву, имел право обратно вытребовать данные деньги, несмотря на всю про­явленную при втом безнравственность *). 9то ясно 2) вытекает из принципа §817 гражд. улож.
Случай, когда безнравственность и недозволительном суще­ствуют только па одной стороне, имеется в промышленном праве в так называемой системе расплаты натурой. Здесь дей­ствует положение, что платеж в форме противной закопу (т. е. неденежной) ничтожен и пе погашает долга. И в втом случае уплачивающий по имеет права требовать уплачеппоф обратно. Оно остается сначала у получателя, по, поскольку зто его обогащает, оп должен передать это в кассу помощи или в подобное бла­готворительное учреждение (§116 уст. пром.). То же' самое можно было бы, конечно, постановить и относительно ростовщичества.
' Впрочем может быть и такой случай когда безнравственный поступок совершает только тот, кто получает, по пе тот, кто дает; напр., когда кого-либо силою или угрозами вынуждают кт. какому-либо действию, или он делает что-нибудь для дру­гого под влиянием страха пред его запугиванием или необо­снованного опасения пред возможной несправедливостью, а тот принимает чинимое для него удовлетворение, хотя знает о состоя­нии духа своего контрагента. Имеются ли в данном случае осно­вания для оспаривания, зависит от обстоятельств; но во всяком случае безнравственно поступает тот, кто берет, а пе тот, кто дает, последний имеет поэтому основание, требовать испол­ненное обратно: для обоснования своего иска ему не придется обли­чать себя в безнравственности.
§ 56. Учение паидектнато права неоднократно требовали для договоров об обязательственных отношениях имущественного интереса. Это было необосновано с точки зрения римского права и не оправдывалось фактическим положением дел. Всего менее можно защищать положение, что для существования обязатель­ственного отношения необходимо, чтобы кредитор получал какуюнибудь имущественную выгоду; пои та форма этого учения, которая
’) Неправ JJccius, Juristenzeitung VII стр. 41. Если додчипешиость букв есть идеал юриста, то пусть молодые юристы перестдйут па будущее время изучать' своих римских учителей; ибо оии в этом отношении величайшие еретики! '
9) Ср. мои Ideale im Recht стр. 84, Neubecker, Jurislonzeitung VII стр. 669,
утверждает, что обязательственное отношение, правда, может не устанавливать никаких имущественных выгод для кредитора, по зато должно предоставлять какую-нибудь имущественную выгоды для третьихълиц,-должна быть вполне отвергнута.Все учение покоится на ошибочном предположении, будто весь наш правопорядок есть правопорядок для имущества, а не для человеческих интересов вообще. И тогда, когда стремятся к чему-либо другому, кроме имущества и имущественных благ, право должно дать возмож­ность действовать. принудительно. Впрочем противоположность воззрений смягчается, когда считают достаточным для действи­тельности обязательства наличности имущественной выгоды треть­их лиц, и понятие имущественной выгоды берут в истинной широте. При таком толковании имущественный интерес суще­ствует в таких случаях, когда папдектноф право это со­вершенно отрицало. Так я могу даже с точки зрения, требующей имущественного интереса, заключить договор с врачом в пользу какого-нибудь благотворительного учреждения, хотя я из такого договора и пе извлеку никакой выгоды, по здесь существует имущественная выгода для других: она состоит для них в том, что они получат удовлетворение, которое в обороте поку­пается за деньги. О такой имущественной выгоде можно говорить и тогда, когда я напр. вступал в соглашение с фейерверкером, чтобы он приготовил для моих гостей интересное зрелище, или с певицей, чтобы опа их во время обеда развлекала сво­им пением; тут всегда можно сказать, что я договором до­ставляю гостям удовольствие, имеющее имущественную ценность.
Однако этого недостаточно. Мыслимы договоры, которые не имеют в виду решительно никакого имущественного пользо­вания, т. е. никакого пользования, имеющего имущественную цен­ность, никакого пользования, которое можно было-бы купить за деньги, а исключительно одни идеальные интересы, так напр., если кто-нибудь дает обещание отправиться на северный по­люс или наблюдать за Марсом,, производить раскопки или про­свещать язычников. Можно, конечно,встретить затруднения, как путем принуждения заставить выполнить такое обязательство, но пе этими затруднениями определяется юридический характер дого­вора, да и договор может быть приведен в исполнение дру­гим образом, напр., путем права задержания и т. п.
Было-бы невыносимо, если-бы наше общество пе знало других юридических отношений кроме тех, которые неразрывно свя-
- 203 -
запы с имуществом и наживой. Конечно, не надо забывать, что правопорядок не может охватить всего, по этот вопрос отно­сится уже к другой области рассмотрения. Наш правопорядок может, естественно, касаться только того, что по воззрениям пашей культуры пе должно быть предоставлено господству свобод­ного общественного оборота, как напр., когда дело идет о ре­лигиозной деятельности или обстоятельствах, которые должны быть вполне предоставлены господству непосредственного усмо­трения, если мы пе хотим совершенно уничтожить непринужден­ность человеческой жизни, а человека превратить в связанную долгом! куклу. Так нужно смотреть па все, что касается посе­щения друзей, прогулок с другими и спорта.
2. Развитие обязательственных отношении.
§ 67. Невозлихмсност исполнения обязательств принимается во внимание в качестве первоначальной и последующей. Но нам при­дется здесь различать три случая. ИИандектное право уже отличало не­возможность абсолютную и относительную; в гражданском уложении находим невозможность объективную и невозможность субъектив­ную. Объективная невозможность есть невозможность для всякого, субъективная-только для того, на ком лежит обязательство; это то, что иначе называют несоразмерностью обязательства с сила­ми должника. Если обратим внимание на исходный пункт обяза­тельства, т. е. на обещание, то увидим, что обе эти невозможности придется резко различать. В том и другом случае может быть налицо факт несправедливости: не надо обещать ни невозмож­ного, ни несоразмерного со своими силами; по существенное раз­личие состоит в том, что в первом случае обещали нечто лежащее вне области человеческих возможностей, во втором печто возможное,-а это далеко не одно и то-же.
Все это относится к невозможности первоначальной. Иначе обстоит дело с невозможностью последующей. Если она бу­дет объективной, то обязательство конечно погашается, поскольку нет особых оснований для того, чтобы оно всетаки оставалось в силе (пипа). Но то же самое придется признать и по отноше­нию к невозможности субъективной; ибо было-бы несправедливо заставлять должника выносить тяжесть обстоятельств, появив­шихся позднее и отнявших у него возможность исполнения. Кто
совершенно здоровым поступает па службу, может, конечно, за время службы заболеть и, если при заключении договора каждый должен отдать себе ясный отчет о своих силах, то за завтраш­ний день никто ручаться не может (§ 276 гражд.. улож.).
Наряду с невозможностями субъективной и объективной нужно различать еще третью разновидность, на которую есть указание в § 279 гражд. улож., по очень неточное, а именно: каждый от­вечает, и не только в момент заключения договора, а в течение всего времени, пока на немъ* лежитобязательство, за то, что до­стижимо за деньги. Он постоянно отвечает за деньги и другие вещи, определенные только родом (пока только па свете еще будут вообще оставаться такия вещи); по он постоянно отвечает и за другое обещанное удовлетворение, которое можно в обороте полу­чить за деньги. Поэтому, если напр. должник не обязан оказы­вать услуги лично, если договор позволяет ему заменить себя другим, то он отвечает безусловно, пока только вообще есть возможность достать рабочих. Гражданское уложение выразило это таким образом, что тот, кто обязался доставить предмет определенный только родом, отвечает безусловно, пока вообще будут существовать предметы этого рода; но это нужно допол­нить: он отвечает, пока установленное договором удовлетворе­ние вообще может быть достигнуто путем родовых предметов, специально путем денежных средств.
Особенно важное значение это приобретает, когда, напр., какойнибудь фабрикант по индивидуальным основаниям не может изготовить товаров, потому-ли что сгорело фабричное здание, или у него не хватило рабочих, или потому, что вследствие тяжести кризиса исполнение натолкнулось на непредвиденные трудности. Еслибы подобные обстоятельства захотели рассматривать как препятствия, способные освободить должника от его обязанностей, то это было-бы величайшим противоречием потребностям обо­рота, который потерял бы свою устойчивость. Это было-бы воз­можно только в том случае* еслибы обязательство сводилось к тому, что такие-то товары должны быть изготовлены только дан­ной фабрикой или только такими-то рабочими; тогда уже ника­кими деньгами нельзя было преодолеть затруднения и осуществить установленное договором удовлетворение. Но если на фабриканте лежит просто обязанность доставить товары или исполнить за­каз, то такия обстоятельства не могут освободить его от сво­их обязательств. Подрядившему, после того как оп получилъ
от своего контрагента такое обещание, уже нет дела до коле­баний на рабочем рынке. С ними пусть ведается сам долж­ник; этр уже его забота изыскать необходимые меры, которые бы обезопасили его одного или вместе с товарищами от по­добных затруднений. Еслибы он мог отклонить от себя ответ­ственность, то у производителей было-бы отнято сильнейшее по­буждение к тому, чтобы думать о предосторожностях па случай возможных затруднений и всеми средствами, стараться пере­нести кризис, а такое побуждение необходимо; законодательство должно дать производителям толчек к борьбе с тяжелыми обстоятельствами. В настоящее время нередко возникают для борьбы со стачками предпринимательские союзы; но' это явление всетаки не настолько частое, чтобы оно было в силах уничто­жить все значение выставленного выше положения.
§ 58. Обязательственные отношения сближают людей и дают одному возможность влиять па интересы другого. Этим объ­ясняется следующее положение, победоносно проведенное уже в римском праве: лица, состоящие в, обязательственных отно­шениях, несут по отношению друг друга обязанность соблю~дать ту заботливость, которой ’ требует честный оборот. Каждый должник обязан поэтому не просто действовать по буквальному смыслу взятых им на себя обязательств, а сделать все, что по воззрениям оборота необходимо для того, чтобы считать себя правым пред своим контрагентом. Это относится как к тем вещам, которые принадлежат должнику и должны быть переданы кредитору, так, в особенности, к тем имуществен­ным объектам, которые принадлежат кредитору и только в силу обязательственного отношения попали в пользование или хранение должника. Раньше говорили о заботливости хорошего хозяина, Ъопи patrisfomilias;, хорошим хозяином признавался тот, кто не только в собственном доме, но и в обороте с другими имел полные права субъекта гражданского оборота и так вел себя, что оборот мог им быть доволен. От этого выражения теперь отказались частью потому, что этот хороший хозяин имеет некоторый филистерский привкус, а частью по­тому, что,оно недостаточно полно выражает ту мысль, что хороший хозяин должен в сношениях с третьими лицами честно выполнить взятые им на себя обязательства. Поэтому теперь;больше говорят о заботливости,' требуемой гражданским оборотом . (§ 276). При известных обстоятельствах закон тре­
бует меньшей заботливости и устанавливает ответственность только за грубое небрежение, так наз. lata culpa, в противо­положность указанной выше ответственности за omnis culpa.
Это имеет место, когда кто-либо из альтруистических по­буждений жертвует собой для других; в этом случае было-бы слишком строго требовать от него пе только жертвы, по еще особой заботливости в ведении дела (6621, 599, 680, ср. также от. 300 гр. улож.).
Наконец в третьем ряде случаев отвечают в отноше­ниях к третьим лицам только за ту заботливость, которую должник обычно соблюдает в своих собственных делах. Это имеет место, когда отношение не носит вполне -делового харак­тера, когда оно лежит в таких пограничных областях, где собственные интересы перемешиваются с чужими интересами, а собственное имущество с чужим имуществом. Странно было бы рассматривать -мужа в его имущественных отношениях к жепе, как чужого, или в отце видеть только опекуна-управляющего имуществом своих детей, или действия члена товарищества по делам товарищества считать только актами управления чужим имуществом. Вь таких случаях было бы неуместно проводить ясные границы и резко отделять деятельность по своим делам от деятельности в этих соседских и пограничных областях и требовать, чтобы в каждое мгновение, когда человек перехо­дить эту границу и вступает в область общего имущества, он менял характер, и превращался в другое существо. Поэтому римское право с полным основанием установило в большин­стве подобных случаев ответственность только за culpa in concreto т. е. за ту заботливость, которую должник проявляет в. соб­ственных делах; эта особая конструкция ответственности, един­ственно удовлетворяющая требованиям справедливости и жиз­ни, составляет один из блестящих пунктов римского права (§§ 136®, 1664, 708, 2131, также 690 гражд. улож.).
Наконец, в немногих случаях ответственность выходит за пределы обычной в обороте заботливости и превращается в ответственность вплоть до непреодолимой силы-vis maior. Об этом будет речь впереди. Наоборот, ответственность мужа при управлении общим имуществом не идет дальше злого умысла и нфпосредствешшх нарушений закопа (§ 1456 гражд. улож.).
§ 59. Трудное положение, которое получается, когда в обязатель­ных отношениях удовлетворение не последовало своевременно, вы-
звало в германском гражданском уложении несколько запутан­ную регулировку, которая однако в общем,и целом заслужи­вает полного одобрения. Яснее, чем то было до сих пор, по­лучила свое выражение мысль, что просрочка в собственном смы­сле наступает только в том случае, когда или должник ви­новен в небрежении или на лицо имеются другие отношения, в силу которых он отвечает за неисполнение. Если же таких отношений нет, то нет и просрочки в собственном смысле. Однако, несмотря на это, некоторые договорные отношения кон­струированы таким образом, что при пих и без просрочки наступают совершенно подобные юридические последствия (при­мером их могут в частности служить договор подряда и издательский договор, § 633 сл. гражд. улож., § 30 закона об издательском праве). Кроме того, к сходным с просрочкой последствиям, приводит отчасти процесс, начатый о каком нибудь обязательствфлном отношении; сходными,, по пе к одинако­вым и пе ко всем. В этой конструкции гражданского уложения заключается большая тонкость, быть может даже чрезмерная; ибо случаи, когда возможен процесс без просрочки сравнительно редки, так редки, что даже возникает вопрос, имел ли во­обще закон основание включить в себя такой сложный аппарат?
Просрочка и процесс приводят к тому, что по денежным долгам должны быть уплачены проценты (проценты за время про­срочки, с момента вчатия иска): они приводят также к тому, что должник отвечает если и пе за все, то за некоторые убытки и лишения. Если речь идет о выдаче полезной или плодоносной вещи, то, даже в случае простого процесса без просрочки, долж­ник отвечает за всю пользу, которую он извлек, более того, даже за ту, которой он не извлек, но должен был извлечь. Сходство последствий процесса и просрочки сказывается еще . в следующем: если должник совершил просрочку, при том так, что запоздавшее удовлетворение пе представляет уже для креди­тора никакого интереса (напр. ремесленник принес дорожный сундук, после того, как заказчик ужэ давно закончил свое путе­шествие), то кредитор может вместо исполнения требовать возмеще­ния убытков, понесенных им вследствие несоблюдения условий дого­вора, а в случае просрочки по договору, устанавливающему обо­юдные обязательства, он имеет это право и без того, если должник не исполнит своего обязательства в течение данного ему дополнительного срока (§§ 286, 326 гражд. улож.).
Таковы постановления о просрочке. Нечто сходное применяется, когда против должника состоялось вошедшее в законную силу судебное решение: в этом случае, кредитор может дать ему срок для исполнения своего обязательства, после которого он исполнения больше не примет; если должник все-таки обязатель­ства не выполнит, то кредитор может уже потребовать возмеще­ния убытков за неисполнение (§ 283 гражд. улож.). В этом слу­чае-кредитор может сделать это даже без просрочки должника, след. и тогда, когда должник встретилк исполнению обяза­тельства какое либо препятствие, за поступление которого оц не может быть признан ответственным. Мысль такова: со времени изданного решения обязательство должника установлено твердо и безусловно, а потому становится независимым, от каких либо препятствующих факторов, по крайней мере в той меры, что он, при невозможности удовлетворения натурою, обязывается вы­дать денежный эквивалент.
На этом оканчивается сходство. В других отношениях последствия просрочки, естественно, гораздо строже. В случае просрочки должник отвечает за всякий вред; он отвечает даже за случайную гибель вещи; здесь он должен во всяком случае доказать, что вещь погибла бы, если бы опа находилась и в руках кредитора. Наоборот, при судебном решении, поскольку пет просрочки, должник обыкновенно (за исключением случая § 992 гражд. улож.) отвечает лишь за-небрежность (§§ 287,989, 292 гражд. улож.).
§ 60. Учение о вознаграждении за вред и убытки получило в германском гражданском уложении замечательную форму. Воз­награждение за вред и убытки это то, что должно быть испол­нено в том случае, если не последовало в чем либо надле­жащего удовлетворения по обязательству, и если есть на лицо кто нибудь, кто является виновником этого неудовлетворения или является , за него ответственным. Отсутствие надлежащего удовле­творения может состоять или в том, что была заключена сделка, которая не должна была иметь места, или в том, что осталось невыполненым действие, о совершении которого кто либо должен был заботиться. В первом случае мы говорим об отрица­тельном, во втором о положительном интересе. Гражданское уложение знает три случая так называемого отрицательного инте­реса. Но этим названная категория случаев не замыкается, а дает, наоборот, место новым видам применения. Во второмъ
из упомянутых случаев отрицательный интерес подлежит воз­мещению и независимо от вины отвечающего за него лица, и в одном случае только тогда, когда па лицо есть вина.
Эти три случая следующие: 1) если кто нибудь заключает ничтожную или оспоримую сделку,-ничтожную в том '«лучае, если волеизъявление сделано и предположении, что другой контра­гент по примет его за сериозное, а между тем этот послед­ний отнесся к пелу действительно сериозно. Предположением является, конечно, то, что другая сторона действовала без не­брежности; глупые люди и идиоты, пе понимающие шуток, но имеют право па вознаграждение нашими деньгами. Оспоримая сделка дает место возмещению итого интереса тогда, когда сделка оспаривается по причине ошибки или неправильной передачи (ср. § 118-122 гражд. улож.). 2-й случай имеет место тогда, когда кто нибудь заключает сделку в качестве представителя, но не имея действительного полномочия и в тоже время с.оиорипеипио не »пая о последнем. И здесь предполагается, что другая сторона не подлежит упреку в небрежности, так как если бы опа знала об этом недостатке или должна была знать о нем, то сделка не имела бы по отношению к, пей никакой силы (§ 179 гражд. улож.)
8-й случай, наконец, тот когда заключена невозможная сделка, т. е. сделка, исполнение которой невозможно, и если обязавшееся лицо виновно по крайней мере в небрежности, поскольку оно должно было знать о невозможности исполнения. И тут следует исключить случай, когда другая сторона также повинна в небрежности, ибо если и она должна была знать о невозможности, то обе стороны свободны от какой либо ответственности друг пред другом (§ 307 гражд. улож.).
Ответственность в этих случаях представляет собою ответ­ственность пе за исполнение сделки, аза ущерб проистекающий *) от её заключения. Неправильность здесь состоит в том, что заключена сделка, которая не должна была бы быть заключена. На это можно было бы возразить, что подобное заключение сделки можно
’) Учение о culpa in conlragendo прославили кап педикое открытие Иерпнга; это исторически неверно, так как ужо Прусское аоискоо право nr. I б § 281 постановляет: „за нарушение своих обязанностей при заключении договора калцая из договаривающихся сторон отвечает в той же мере, в какой опа отвечает аа свою вину при его исполнения“.
бы просто игнорировать, и что в качестве юридического явления оно не должно оставить никакой почвы для дальнейших последствий; ибо право может уничтожить то, что оно само же и создало. Но это значило бы отрицать взаимную зависимость права и хозяйства; это значило бы отрицать, что заключение сделки имело-и вполне основательно-влияние на деятельность и бездействие другой сто­роны, ибо всякий разумный хозяин руководится в своих пла­нах существующими у него договорными отношениями. В част/ ности другая сторона может вследствие этого, во-первых, сде­лать то, чего бы она иначе делать не стала, напр. приготовления для принятия ожидаемого исполнения. К этим приготовлениям естественно относятся меры, для исполнения со стороны кредитора встречных обязательств, причем принимаются во внимание но только расходы, но и ущерб, который от этого возник, напр. уже были сложены товары, и что-пибудь при этом испортилось. Во-вторых, в частности, здесь принимается во внимание и то, что вследствие недействительной сделки не произошло, ибо кто считает свою потребность покрытой уже заключенной им сделкой, воздержится от заключения дальнейших, быть может очень для него выгодных и будет иногда .жалеть, что он уже связан и . пе может вступить в другие сделки. Кто папр. думает, что оп уже обеспечил себя договором найма, должен будет отказаться от нового предложения, хотя бы оно было на 5OÖ марок де­шевле, а потом, когда ничтожность или недействительность уже заключенного договора для него выяснится, очень может быть окажется вынужденным удовлетворить своей потребности за гораздо более высокую сумму.
Последний пример нам в то же время показывает, что иногда отрицательный интерес может оказаться выше положи­тельного. Если я заключил за 6000 марок договор найма, ко­торый в силу какого-либо недостатка оказался юридически не­действительным, по все-же заставил меня отказаться от дого­вора за 4600 марок, и если теперь я по третьему договору дол­жен заплатить уже 5500 марок, то положительный ущерб, т. е. тот, который определяется разностью между тем, что я теперь имею, и тем, что я имел бы, если бы сделка была выполнена, будет равен 500 маркам, отрицательный же интерес 1000 ма­рок. Поэтому является вполне разумным то основное правило, что отрицательный интерес никогда не должен быть выше по­ложительного. Ведь если бы договор оказался действительнымъ
и затем не был соблюден, то возмещению подлежал бы только положительный ущерб; если же он ие соблюден именно потому, что он действителен, то положение обещающего пикоим обра­зом пе может быть менее благоприятным, чем тогда, когда договор заключен надлежащим образом и затем все же не был выполнен.
Бывают еще другие случаи, когда возмещению подлежит отрицательный ущерб; ото мы имеем всегда в том случае, когда ущерб заключается именно в заключении договора, кото­рого бы вовсе не должно было быть. Главный случай следующий: кто объявляет себя готовым к действию, которое ставит в опасность его личность, может йотом от договора отступиться; точно также могут отказаться от исполнения натурщик или натурщица, которые сначала предложили себя, в качестве модели для фотографического снимка, долженствующего получить распро­странение, а затем стали колебаться под влиянифм'ь каких-либо сомнений, папр., ие желая выставить па показ свое тело в не­покрытом виде. В обоих случаях наступает последующее расторжение уже заключенного договора и обещающий должен по­этому отвечать за самый факт обещания, которое вызвало у другой стороны надежду на исполнение; ибо, если бы обещание, иф было дано, другая сторона не стала-бы готовиться; она могла~бы найти другие модели, па которые опа не обращала внимания, между тем как достать их теперь уже гораздо труднее. Но возмещению подлежит только отрицательный интерес, а не положительный, ибо право отказаться от исполнения модель имела. Однако обе­щание влечет за собою обязанность возмещения ущерба: модель не должна была обещать, тогда все осталось-бы по-прежнему, и у фотографа не возникло-бы никаких ожиданий; то же самое имеет место по отношению к тому, кто заключил опасную сделку 9 •
В противоположность этому, в учении о возмещении полоо/сительнало интереса гражданское уложение вполне прониклось стрем­лением к возможному восстановлению заключенных и затем нарушенных сделок, и в этом отношении вполне соответ­ствует нашим воззрениям. Ням противно чувствовать себя вынужденными удовлетвориться деньгами вместо того, на что мы в праве претендовать; если мы вместо удовлетворения по договору
а) О модели ср. liigcnbild im Recht стр. 23.
согласны удовлетвориться деньгами, то это наше дело, но против­ник не имеет никакого права вынуждать нас к этому. По­этому я, как управомоченный к возмещению ущерба, могу требо­вать, чтобы другая сторона доставила то, что она по своему обяза­тельственному отношению должна доставить, и чтобы деньги уплачи­вались взамен вещей только в качестве вспомогательного сред­ства. Это положение *)-чрезвычайно богатое последствиями. Так напр., если мой ущерб состоит в действиях другого, возмещение ущерба может заключаться в отказе от этих действий; я могу таким образом из запрещения действовать вывести притязание на бездействие. В этом смысле получают чрезвычайное зна­чение §§ 823 и 826 гражданского уложения и вообще все закопы, касающиеся недозволенных действий. И в случае неудовлетвори­тельного исполнения первое мое право состоит в том, чтобы другая сторона свое удовлетворение улучшила, дополнила, завершила; а в случае запоздавшего удовлетворния в том, чтобы она какимлибо образом загладила те неблагоприятные последствия, которые возникли в силу просрочки (§ 249 гражд. улож.).
Это положение нельзя однако проводить без некоторых укло­нений. В частности могут встретиться случаи, когда, восстанов­ление, т. е. осуществление обусловленного в договоре состояния может вызвать совершенно несоразмерные расходы. Вспомним напр. случай, когда здание по причине какого-нибудь недостатка пришлось-бы совершенно перестроить, или когда представление обу­словленного договором обеспечения возможно только с помощью капитальных затрат и потерь. В этом случае притязание всфтаки идет на восстановление, по другая сторона имеет так называемое facultas alternativa: вместо восстановления она может отделаться денежным вознаграждением. В трех случаях управомоченному позволяется требовать денежного удовлетворения вместо вещного: 1) когда вред причинен личности; 2) когда повреждена вещь. В обоих случаях управомоченный имеет полное основание отклонить вмешательство постороннего лица в его дела; раненый пе захочет предоставить свое лечениф забо­там своего обидчика, а если кто-нибудь у меня побьет стекла, то я предпочту лично сделать распоряжение, чтобы их вставили, чем еще раз портить себе кровь в пререканиях с сканда­листом. 8-й случай мы имеем тогда когда противной стороне
Э Известное впрочем и прежнему праву.
дан был срок для вещного удовлетворения, а они этот срок пропустили, папр. я кому-нибудь, виновному в пропаже моей вещи, дал шестинедельный срок для её доставления. Очевидно было-бы не в моих интересах, если-бы мне пришлось беско­нечно ждать, пока принесут вещь, а перейти к другим мерам мог-бы только с того момента, когда доставление вещи уже ста­нет невозможным. В частности для договоров перевозки с железными дорогами, для этого часто устанавливаются, особые сроки (§§ 249 сл. гражд. улож., а по отношению к железным дорогам ср. дорожный устав §§ 35, 79, ”32, Бернская железнодорожная конвенция а. 33, 36). По отношению к этим трем случаям имеет силу еще следующее: в первых двух случаях выбор предоставляется кредитору, в последнем слу­чае право на реальное возмещение ущерба по истечении срока переходить в право па денежное его возмещение.
Во всех случаях, когда реальное возмещение невозможно, приходится довольствоваться денежным, т. е. абстрактным иму­ществом заменяется тот пробел, который у кого либо про­изошел в силу того, что не случилось того конкретного дей­ствия, за которое другой отвечает. Имущественное положение, которое должно быть этим путем восстановлено, следует рассматривать ст> двух точек зрения: с точки зрения отдельных имущественных объектов и с точки зрения всего имущества в целом. Напр. если у меня пропала вещь, то ценностью её с точки зрения отдельных имущественных объектов будет по что ипое, как её рыночная ценность. Но у разумного хозяина все его вещи получают значение благодаря их взаимному воз­действию друг на друга; одна, естественно, влияет па употре­бление другой и таким образом производит новые ценности. Если теперь уничтожить один из элементов, то очень воз­можно, что в силу этого придется остановить целое производство. Но это также ущерб, ущерб взятый сч> точки зрения имущества в целом, в противоположность ущербу в отдельных имуще­ственных объектах. В этом случае говорят об утерянной прибыли. Конечно тут еще следует решить вопрос, действительио-ли было основание ожидать создания этих имуществен­ных ценностей. Если бы стали требовать полной уверенности, то большей частью ни к чему-бы не пришли; ибо подобное созда­ние ценностей есть и будет проблематичным: что произошло бы при данных обстоятельствах, этого наверное нельзя знать безъ
пророческого дара. Поэтому законодательства современных куль­турных народов стремятся в данном случае на место уверен­ности поставить вероятность; германское гражданское уложение выразило эту мысль в § 252. Когда вероятность может заме­нить уверенность, следует судить по тому, считают-ли по пра­вилам житейского обихода такое-то ожидание настолько прочным, чтобы сделать его исходным пунктом для дальнейшей хозяй­ственной деятельности; на чем строится жизнь, на том может и должно строиться право. Ценность этого положения понятна само собой. Отсюда ясно, что вопрос о размере возмещаемого ущерба имеет пе только фактическое, по и юридическое зна­чение.
Если таким образом учение гражданского уложения о возме­щении ущерба следует признать во многих пунктах удачным, то с другой стороны оно все же. оставляет желать многого. Не­правильно, когда денежное вознаграждение, к выдаче которого приводит обязанность возмещения ущерба, остается всегда одина­ковым, независимо от обстоятельств, которые вызвали ответ­ственность должника, в частности независимо от большей или меньшей степени его вины. Многие законодательства допускают здесь целый ряд'ь последовательных ступеней, а некоторые пре­доставляют судье большую или меньшую область свободы. Гер­манское гражданское уложение, к сожалению, все свело здесь к одной точке зрения; оно знает только одно возмещение ущерба, а не целую их лестницу, и самое большее, что можно сделать в исправление этой точки зрения это воспользоваться § 254 гражд. улож., согласно которой принимается во внимание, насколько пове­дение управомоченного по возмещению ущерба способствовало уве­личению размеров ущерба, напр., тем путем, что он не сде­лал надлежащих указаний.
. Но гораздо больший недостаток составляет недопущение воз­мещения за нравственный ущерб, по крайней мере принципиаль­ное недопущение. В некоторых важных случаях гражданское уложение к счастью пришло на помощь, настоятельной потреб­ности,-иначе оно оказалось-бы далеко позади прежнего права. Случаи эти содержатся в §§. 1300, 847 и отчасти еще в § 343. Но это сведение вопроса к отдельным случаям принципиально недопусти­мо. Отказ в предоставлении определения этих случаев усмо­трению германских судей представляет собою ничем неоправдывафмое выражение недоверия к ним; они в этом отношении
обнаружили неменыпее умение, чем их французские и англий­ские коллеги. В очень многих случаях ущерб главным обра­зом состоит не в повреждении имущества, а в беспокойстве, возбуждении, неизбежной суете, вызванной тяжелым положением, бессоннице и других неприятностях, за которые, ии, сожалению, пе дается никакого удовлетворения; как будто подобные обстоя­тельства, затрагивающие внутреннее существо личности человека, имеют меньше значения, чем деньги и имущество; как будто право может кому-либо позволить готовить своими несправедливо­стями другим людям бессонные ночи, лишь-бы только деньги и имущество остались неприкосновенными. То обстоятельство, что, наряду с обязанностью возмещения ущерба, в уголовном про­цессе, противно всякой принципиальности, существует еще инсти­тут денежного удовлетворения, пе превращает еще все целое в гармоническое здание. Остается только удивляться тому, что по закону 20 мая 1908 г. в случае, когда несправедливый штраф юридически слагается при новом разбирательстве, возмещению подлежит только имущеетвеппый ущерб (§ 2). В этом отно­шении мы стоим еще далеко не на высоте.
Недостаточность размера вознаграждения Отчасти возмещается:
Bo-1-х, возможностью устанавливать неустойку. Правда, суд может понизить её размер (в не торговых делах, § 343 гражд. улож., § 348 торг. улож.); по он должен при этом при­нять во внимание, что в договорную неустойку может и обычно включается еще возмещение за огорчения и нравственный ущерб.
Bo-2-х, постановлениями закона, которые в известных слу­чаях раз навсегда устаповляют определенное возмещение, не­зависимо от наличности имущественного ущерба, напр., в случае нарушения договора с подмастерьем или приказчиком по § 124 в., уст. пром. Там сказано, что за тот день, когда был нару­шен договор, и за каждый следующий день, но самое большее в течение нфдеди, можно требовать обычную в данной мест­ности дневную плату, и для этого не требуется наличности ка­кого-либо имущественного ущерба. Этим пе исключается право вычислить свой интерес и требовать его возмещения. Это послед­нее право стоит на первом месте, по вместо него можно зая­вить притязание на основании § 124 в.
Другой случай, когда закон сам устанавливает размер возмещения, мы находим в § 127 д. уст. пром. (об учениках).
- 216 -
§ 61. Связанность сторон в обязательственных отношениях выражается в том, что очень часто исполнение обязательства возможно только при условии содействия кредитора, так, напр., когда удовлетворение состоит в том, чтобы какое-нибудь право из имущества одного лица было перенесено в имущество другого, или в том, чтобы было совершено действие, которое затрогивает личность или имущественную сферу другого. Во всех этих слу­чаях исполнение со стороны должника возможно только при усло­вии, что кредитор примет перенесенное право, сделает то, что должно быть сделано в его имущественной области, или до­пустить других это сделать. Впрочем эта связанность не всегда бывает па лицо; есть масса действий, которые должник может совершить в своей области, так что результат только косвен­ным образом идет в пользу кредитора; напр., когда должник обязался снести строение, чтобы доставить кредитору лучший вид, или когда должник взял на себя сделать что-либо для третьего лица, так что речь может идти, самое большее, о принятии этого третьего лица,-а уж никак пе кредитора или, напр., когда должник обещал усовершенствовать какое-нибудь открытие или по крайней мере поработать в области этого открытия или другой полезной для человечества области деятельности. Точно так же не зависят от содействия кредитора обязательства, предметом которых служит воздержание от действия.
Но там, где содействие кредитора необходимо, может пред­ставиться случай, когда должник готов к исполнению, а креди­тор по делает того, что он должен сделать, потому-ли, что он пе может, или потому, что он не желает, все равно по педоравумению, по упрямству или в силу какого-либо другого осно­вания. Тут возникает трудное с юридической точки зрения по­ложение, которое нужно как-нибудь преодолеть; ибо, если долж­ник обязан исполнить свое обязательство, то ему также должны дать возможность исполнить, не только для того, чтобы успокоить его совесть, но И для того-это даже стоит па первом плане,- чтобы освободить ото имущество от тяжести обязательства и огра­дить его от угрожающего ему во всякую минуту вторжения кре­дитора. Это в особенности относится к тому случаю, когда долг, обеспечен поручительством или залогом; здесь освобождениедолжника, приводящее к освобождению третьих лиц, получает, двойной интерес. Думали сначала, что найдут правильный исход, если принудят кредитора оказать содействие. Но такой путь въ
действительности совершенно ошибочен, ибо кредитор должен во всяком случае иметь возможность отказаться от своего права, и самое большее, куда можно было-бы пойти в этом отношении,
это считать кредитора отказавшимся от своего права, если он в течение известного срока пе сделает того, что ему следовало сделать. По па это пе решались-и вполне правильно,-так как такое правило было во многих случаях слишком сурово для кредитора. Правильный исход, к которому народы ощупью и, конечно, совершенно независимо друг от друга пришли с те­чением времени, заключается в том, что должнику прфдоствлено право односторонне освободиться от обязательства таким способом, который все таки сохранял бы за кредитором возможность более или менее получить те выгоды, которые им связывались с удо­влетворением должника. Так пришли к следующей системе: дол­жник оставляет вещь или кладет деньги в определенном месте так, чтобы кредитор мог их оттуда взять, оп объяявляет себя готовыми, оказать кредитору, выговоренные услуги так, чтобы последний мог еще в последнее мгновение принять удовле­творение. Таким образом образовалась система так называемых едроиаяиига удовлетворения, конечно различных в зависимости от воззрений пародов. У индусов вещь, служившая объектом обя­зательства, отдавалась богу Варупа; у немцев деньги относились на порог кредитора или в священную рощу, у римлян их относили в храм или оставляли запечатанными у себя. Теперь деньги, драгоценности, документы, ценные вещи передаются на хранение в присутственное место; по отношению к другим ве­щам, к сожалению, далеко еще пе существует необходимых мер, и должник оказывается здесь в более или. менее стес­ненном положении: оп должен продать с публичного торга то имущество, которое кредитор пе принимает и внести выручен­ную сумму (§ 383 гражд. улож.),-средство, которое, однако, пе всегда приводите к цели. Если кредитор не принимает недви­жимости, то должник может отказаться от владения ею, пред­варив о том кредитора (§ 303 гражд. улож.). Если кредитор не принимает услуг, то обязательство должника считается ис­полненным, и кредитор обязан исполнить свое, причем до­пускается вычет того, что благодаря неоказанию услуг должник сберег или приобрел другим способом или мог бы приобресть, если-бы действовал добросовестно и умышленно не упустил пред­ставившийся ему случай (§615 гражд. улож.). То же самое имеетъ
силу при договоре подряда, когда кредитор отказывается примять подряд: само собой понятно, чтои в атом случае вычитается все то, что подрядчик сберег благодаря неудовлетворению (§ 64!) гражд, улож.). В гражданском уложении это выражено формулой, что заказчик может потребовать прекращения договора; это зна­чит, что оп заявляет,, что он пе хочет исполнения. Напр., л заказал архитектору дом и затем раскаялся: я могу отменить подряд могу „отказаться“, по только в том смысле, что я дол­жен буду со своей стороны исполнит в пользу архитектора все согласно договору, причем допускаются различные вычеты; по это не настоящий отказ, как это будет показано дальше.
Так в общем может должник выйти из своего затруд­нительного положения, В отдельных случаях здесь все еще оста­ются для него некоторые неудобства, так как оп не всегда может или не всегда решится прибегнуть к этим суррогатам удовлетво­рения. Отсюда дальнейшее правило, что в случае просрочки в принятии со стороны кредитора, т. о. просрочки в оказании дол­жнику для содействия для исполнения им обязательства должник сразу получает облегчение по отношению к последнему тем путем, что по денежным долгам. прекращается наращение про­центов, отвечает он только за грубую вину, и кредитор обя­зан возместить ему расходы, вызванные его просрочкой (§§ 800 - 302, 304 гражд. улож.). Более того: если страх лежал па дол­жнике, то оп теперь переходит на кредитора (§ 300, 644, гражд. улож.), итак как о просрочке платежа уже не может быть речи, то отпадают все её последствия, так в частности указанные в §§ 339, 455, гражд. улож., а также и последствия простой не­уплаты согласно § 283, 559, 561 гражд. улож.
Гражданское уложепие в общем также правильно определило время, с которого следует признать наступившей такую просрочку принятия. Если должник обязан отнести вещь кредитору иливообщф принять на себя инициативу в направленной на удовлетворение кре­дитора деятельности, то оп должен проявить эту инициативу, и только тогда может быть речь о просрочке принятия; он должен, другими словами, предложит исполнение. Но если ини­циативу должен взять па себя кредитор, то в случае её непро­явления к тому времени, когда есть основание ее ожидать, он собственно говоря уже совершает просрочку, но так как жизнь представляет много сомнительных случаев, в отношении кототорых трудно было-бы провести границу, то вполне основательно
установили правило, что в таком случае должник должен еще особо напомнить кредитору, разве только деятельность кредитора определена точным календарным сроком: календарь сам слу­жит достаточным напоминанием. Впрочем и в первом слу­чае, т. е. когда инициативу должен взять на себя должник, достаточно простого заявления своей готовности к удовлетворению, если кредитор ясно заявляет, что он удовлетворения не примет (§ 295 сл. гражд. улож.).
Так, в общем правильно, вышли из трудного положения, если пе считать тех, указанных выше случаев, когда, при обязательствах, имеющих своим объектом вещь, закон при­чиняет должнику некоторые хлопоты. Было-бы правильнее доз­волить ему, как это сделано в торговом праве, отдать вещь па хранение в склад и т. п. В необходимых случаях суд мог-бы соответствующими распоряжениями позволить должнику отделаться каким-либо образом от вещи так, чтобы по отно­шению к кредитору он считался исполнившим, так, папр., если передавать приходится опасного зверя или преследуемое полицией взрывчатое вещество.
§ 62. Еще более сказывается связанность сторон в альтер­нативных обязательствах, при которых та или другая сторона определяет объект исполнения по своему выбору, и этот выбор в то-же время имеет связующее значение для другой стороны. Здесь мы имеем некоторую неопределенность, которая однако вполне совместима с необходимой для существования обязательства связанностью, даже тогда, когда право выбора принадлежит дол­жнику. По римскому праву простого неформального юридического акта было недостаточно для того, чтобы установить выбор. Для этого от должника требовалось удовлетворение, а от кредитора, предъя­вление иска и litis contestatio. По германскому праву простое, в присутствии другой стороны, заявление: тогда выбор становится еще неизменным. После того, как выбор произведен, избран­ный предмет рассматривается так, как бы он с самого начала был объектом обязательственного отношения. Впрочем, помимо выбора, неопределенность может быть уничтожена еще случайной пропажей одной из вещей; ибо раз одна вещь пропала или одно из действий стало невозможным, другая вещь или действие де­лаются объектом обязательственного отношения точно так, как если-бы они были выбраны, ср. § 262 сл. гражд. улож.
От альтернативных следует отличать такия обязательства,
при которых должник имеет т. п. facultas alternativa, т. е. воз­можность освободить себя иным, чем то установлению в обяза­тельстве, действием, иапр. когда должник собственно говоря обязан возместить ущерб, но имеет право вместо реального возмещения ущерба отделаться денежным вознаграждением (напр. ради избежания несоразмерных расходов (§ 261 гражд. улож.), или когда кто-нибудь обязан выдать вещь, по может вместо вещи предложить её стоимость (§ 1973, 1992 гражд. улож.). В этом случае обязательство имеет только один объект, причем если он, в силу какого-либо основания, из под обязательства выйдет, другой на его место не вступит. Должник может ос­вободиться иным путем, чем тот, который установлен в обязательстве, по ему не зачем прибегать к нему, если не стало самого обязательства.
Бывают случаи, когда кредитор также может требовать что нибудь такое, чего пет в обязательстве. Так например, когда в качестве неустойки установлена не денежная сумма. Даже в том случае, когда должник сделал исполнение главного обяза­тельства невозможным, для пего возникает только обязательство возместить ущерб, но пф платить договорную неустойку; однако .кредитор имеет право требовать неустойки (§ 342 гражд. улож.). Это только facultas alternativa, потому что однократное заявление не связывает кредитора* да и другие правила, установленные для альтернативных обязательств, не имеют здесь применения; в частности должник пф может требовать, чтобы кредитор в известный срок произвел свой выбор, иначе право выбора перейдет к нему, как он это может сделать при альтерна­тивных обязательствах (§ 264 гражд. улож.), подобное-же отно­шение мы находим в случае, приведенном в § 124в, уст. пром. о котором уже было говорено выше, в случае § 843 гражд. улож. и раионного закона § 36, а также при отмене договора и пони­жении покупной платы, о чем см. § 466 гражд. улож.
5. Соединения обязательств, ’
§ 63. Те соединения, которые обычно называют двусторон­ними обязательствами, принадлежат к числу самых интерес­ных и самых важных явлений, какие только знает право. Речь идет о тех сделках, хозяйственную цель которых составляетъ
обмен выгод: вещей на вещи, услуг па вещи, или услуг па услуги, и которые приобретают особенный характер, когда одна сторона должна доставить деньги, т. е. всеобщее абстрактное мерило ценности, ибо, благодаря этому, то, что должна доставить эта сторона, принимает абстрактный характер, а это делает сделку более подвижной и более удобной для уравнения инте­ресов, чем это бывает,-когда предметом исполнения являются другие вещи.
Соединение двух обязанностей удовлетворения приводит ктому, что назвали exceptio non adimpleti contrtßtus, и о чем речь уже была выше, в учении о возражениях. Но это соединение имеет еще другие очень важные последствия, а именно в том случае, когда в положении одной стороны произошли какие-либо юридические изменения: в этом случае нельзя просто оставить обязанности другой стороны в их полной мере: это уничтожило бы общую картину, и та хозяйственная цель, которая раньше имелась ввиду, была-бы изменена способом, одинаково против­ным и намерениям сторон, и воззрениям оборота.
Германское гражданское уложение очень внимательно отнеслось к этому вопросу, но тут возможно столько точек зрения, что ни одно законодательство пе может предусмотреть все комбина­ции. Наука права должна поэтому отнестись к постановлениям закона с некоторой свободой и не должна связывать себя буквою; на это до сих пор обращали слишком мало внимания и уже слишком увлекались юриспруденцией буквы,-детская болезнь, от которой вероятно очень скоро излечатся.
Если после заключения сделки удовлетворение для одной стороны стало невозможным или непосильным, при том так, что она за это пе отвечает, то равным образом должны прекратиться соответствующие обязанности другой стороны. Иначе получнлся-бы совсем другой результат, чем тот, к которому в обороте стремились: имели в виду обмен удовлетворений, а получилибы одностороннее удовлетворение.
Впрочем такое разрешение вопроса возможно только в тех случаях, когда речь идет о обмене, совершаемом в один и тот же момент; ибо когда на той или другой стороне лежат более продолжительные обязанности, то нельзя отделаться тем, что за те действия, которые станут невозможными для одной стороны, просто снимут соответственные обязанности с другой стороны. Если, напр., в случае найма услуг, нанявшийся в те­
чение известного времени окажется к ним неспособен, то во­прос нельзя разрешить просто тем, что ему сделают соответ­ствующий вычет из жалования, падо еще рассудить, не предетавляфт-ли все отношение найма чего либо единого, так что даль­нейшее продолжение услуг, после их перерыва па известное время, может оказаться для нанимателя неприемлемым. Еще более это относится к отношениям между товарищами гго дого­вору товарищества: обычные правила о сделках, устанавливаю­щих обмен выгод, могут здесь иметь применение только по аналогии и должны быть дополнены или заменены другими, более соответствующими оеобеипостям этого договора.
При частичной невозможности обязанности другой стороны соответственно уменьшаются, при чем если они состояли не в деньгах, то сторона эта должна конечно передать всю вещь, по за излишек получает денежное вознаграждение, но и это не всегда можно провести буквально; так напр. когда одна сторона взялась доставить жилище, а другая услуги, и лицо, обещавшее услуги, заболеет, так , что услуги возможны только неудовлетворительные; в этом случае не соответствовало бы положению дела, если-бы оно все же получило жилище и должно было за него платить; всего меньше, если его напр. взяли в дом швейцаром, причем на него была возложена работа по дому. В таких случах должны быть приняты во внимание особые начала договора найма, и хозяину дома должно быть дано право отказа (§ 323, 473, 626 гражд. улож,).
Еще более трудные отношения возникают тогда,когда одна сторо­на становится ответственной за неудовлетворение со стороны другой, благодаря тому, что опа отвечает за невозможность. Так, напр., кредитор может стать ответственным за то, чего пе исполняет должник, если оп сам делает невозможным исполнение, напр. тем путем, что не дает нанятому живописцу комнаты, в которой тот должен изукрасить стены фресками. По общему действующему здесь правилу хозяин дома должен в этом случае уплатить живописцу полное вознаграждение, конечно за всеми вычетами, за вычетом того, что живописец сберег и того, что оп, благодаря освобождению от обязанностей, с удобством может заработать в другом месте (§ 324 гражд. улож.). Это относится также к тому случаю, когда живописец часть своей работы исполнил, но хозяин дома не дает ему её закончить. Но как поступить, если дом сгорел и пе стало стен? В этомъ
случае уплатить следует только за сделанную уже работу, так как мы здесь имеем не просто просрочку принятия со стороны хозяина дома, но еще невозможность исполпепия со стороны живо­писца. Ниже в учепии о подряде об этом еще будет речь.
Подобные же правила должны иметь применение в отношениях между пациентом и лечебницей: если больной не приходит после того, как все заказано, ои платить по условию с соответствующими вычетами; точно также и в том случае, если он уходит до времени; по если он это делает потому, что пе может выно­сить системы лечепия, то оп уплачивает только за проведенное время, так как мы тут имеем в то же время невозможность удовлетворения: система лечевия приносящая вред не есть для него вовсе лечение. Трудности возникают, когда обязанности одной стороны состоят в продолжительной доставке потребляемых вещей для индивидуальных целей; папр., гость заказал в отеле известное число обедов и пе может по болезни есть их. В этом случае от него можно требовать пансионную плату только за вычетомчи того, что хозяин сберег благодаря освобождению от исполнения. Конечно здесь нельзя сказать, что гость сделал для хозяина удовлетворение невозможным; хозяин все же мог продолжать поставлять кушанья, которые затем гость сидящий на чистом бульоне и чае, просто отсылал бы обратно; однако такое рассуждение было бы очень странным: было бы совершенно бессмысленно со стороны хозяина готовить для гостя, может быть единственного во всем отеле, кушанья, о которых оп вмесге со своим врачем заранее заявили, что до них не дотронется. Или, может быть, продать предложенные кушанья с публичного торга? Это было бы смешно, уже пе говоря о том, что это было бы бессмысленно. То что „подается“ для гостя за общим столом или ему в комнату, подается только для собствен­ного употребления, а не для того, чтобы выносить это из отеля. И тут сказывается невозможность буквального толкования; впрочем по букве закона гость оказался бы здесь в очень затруднительном положении: он не мог бы сослаться на правила о подряде, ко­торые ему по § 649 гражд. улож. могли бы помочь, так как, в тех случаях когда предметом исполпепия являются потреб­ляемые вещи, которые один хозяин приготовляет из собствен­ных сырых материалов, применяются правила пе подряда, а купли-продажи (§ 661 гражд. улож.). Тем не менее гость может требовать здесь вычета, если только он своевременно сообщил,
что у него испортился желудок. Было бы впрочем правильнее, если бы для этих случаев законодательство дало прямое постано­вление; ибо как многие могут здесь использовать молчание закона в. свою пользу!
Но к наихудшим результатам приводит буквальное толко­вание в том случае, когда должник сам,по собственной вине,сде­лал для себя удовлетворение невозможным. Само собой разумеется, что кредитор может в этом случае требовать возмещения ущерба, вызванного неудовлетворением. Это он бы мог и при одно­сторонних договорных отношениях; стоит вспомнить те послед­ствия, которые возникли бы, если бы напр, при обещании подарить даритель из гнева или злого умысла намеренно уничтожил предмет дарения (§ 280, 621 гражд. улож.). Но когда дело касается двусто­роннего договора, на сцену выступают особые интересы. Когда удовлетворение стало таким образом невозможным, другая сторона может во-первых исполнить свое и требовать от виновного возмещения ущерба. Тогда применяются правила установленные для односторонних договоров; ибо нельзя понять, почему бы стороне, верной договору, не иметь те же права, какие бы опа имела, если бы обязанности обеих сторон были разделены: ведь это же вина другого товарища по договору, что отношение между ними нарушилось, Но верная договору сторона имеет право еще кое па что; она может сказать: из обмена взаимных удовлетво­рений я извлекла бы выгоду, и я хочу эту выгоду получить; я хочу ее получить, раз другая сторона сделала этот действительный обмен невозможным. Стоит вспомнить случай, когда обмену друг на друга подлежали две лошади, и А, для которого сделка эта невыгодна, из досады заездил свою лошадь и таким обра­зом сделал исполнение со своей стороны невозможным. Здесь может оказаться вовсе не в интересах Б отдать свою хорошую лошадь, чтобы получить деньги вместо погибшей лошади А; так Как он не получает другой лошади, он естественно хочет удержать свою.Это он безусловно может; он может отступиться от договора; § 325 граж. улож. ясно позволяет ему это. Но он может также сказать: я хочу подучить то, что я бы выгодал при мене; было бы в высшей степени несправедливо отказать ему в возмещении ущерба или дать ему это возмещение только под условием, что оп останется при реальном удовлетворении и отдаст свою хорошую лошадь. В закопе нет такой несообразности; ее вносит туда неправильное понимание, причем следует заметить,
что предварительные работы по составлению закона вообще остаются без рассмотрения. И здесь речь идет о возмещении ущерба, вызванного неудовлетворением; но это не тот ущерб, который полу­чается при одностороннем рассмотрении обязанностей А., а тот, который получается при рассмотрении всего отношения между А. и Б., в котором выгодный для Б. обмен стал невозможеигь благодаря вине А (§ 325 гражд. улож.).
Этого не хотят признать; говорят, что Б может отдать лошадь и требовать возмещения убытков; он может также от­ступиться от договора, так что у него останется лошадь, но уже ничего более пе получит; других возможностей для него уже не­существу ет. Такая убогая и. неуклюжая конструкция ни в каком случае пе может считаться соответствующей гралсд. уложению. Чтобы Б должен был или отдать свою хорошую лошадь, или отказаться от какого-либо возмещения ущерба-это вывод, к которому могла придти только бесцветнейшая схоластика.
Вторая ошибка, которую здесь допустили, следующая: к от­ступлению, о котором говорит § 325 гражд. улож. применяются правила, установленные для отступления, обусловленного договором. Следствием было-бы то, что по § 347 не только злоумышленный должник А должен был-бы выдать обратно, нанр., переданную ему лошадь со всею извлеченною из неё пользою, а если ему переданы были деньги, то платить по ним проценты до момента получения, но в том случае, когда бы с другой стороны в пользу невинного Б. было произведено какое-нибудь предварительное удовле­творение, напр. переданы деньги, он с самого начала должен был-бы платить по ним проценты, а если передана вещь, то он с монента получения её должен был-бы отвечать за выгоды от вещи, даже в том случае, когда на его стороне нет обо­гащения. Напр. двое меняются своими садами. А передает свой согласно договору, дает пока половину и удерживает другую по­ловину, но от досады на самую сделку тотчас начинает в этой половине издевательский вандализм. А отступается от до­говора, и согласно гражданскому уложению, ссылается па то, что с предоставленной ему половиной он никакого дела начать не может. Злоумышленный контрагент должен конечно по § 347 гражд. улож. •передать сад А со всем, что в нем есть; он отвечает за плоды, которые оп извлек или мог-бы извлечь, хотя-бы ои ни­чем из них более не владел, хотя-бы хозяйство он вел из рук воп плохо. А однако извлек из переданной ему по' иб
ловины свои плоды, которые у него при его беспечности украли. Должен-ли он платить своему злому контрагенту и за похищенные плоды? Это была-бы совершенно ошибочная конструкция: невин­ный должен был-бы страдать за виновного; здесь само уложение дает в § 327 необходимую опору, чтобы помочь невинному; этот § постановляет, что в тех случаях, когда отступление в виде исключения возможно при невиновности должника, этот по­следний отвечает только в размере своего обогащения. Но это должно иметь силу и по отношению к отступающемуся невинов­ному кредитору
Случаи, когда один из должников просрочивает свое удовле­творение, попадаются еще более часто, чем случаи, когда он де­лает это удовлетворение невозможным. Вообще о просрочке была уже речь. При двусторонних обязательствах еще французское право и торговое уложение давали, хотя с различными оговорками, исправной стороне право отступления, т. е, право воспользоваться зависимостью, существующею между обязательственными отношениями с обеих сторон и обусловливаемою этой зависимостью непроч­ностью целого отношения сторон, для того, чтобы потребовать уни­чтожения целого отношения. Германское гражданское уложение за­имствовало это положение; неисправная сторона здесь рассматри­вается, как если-бы она сделала удовлетворение со своей стороны невозможным; причем однако по общему правилу требуется наз­начение дополнительного срока. Это важное постановление § 326 гражд. улож. Раньше обосновывали это право отступления молча­ливой волей сторон, lege commissoria tacita и тому подобным, В наше время интересы правильного оборота требуют, чтобы в таких случаях не связывали верную договору сторону и не на­лагали, на нее таких пут, которые не могут привести к нуж­ным для оборота результатам. На это конечно можно возразить, что это вредно для интересов другой стороны, до так цак все затруднение возникло благодаря её вине, то она должна с этим мириться. Папдектное право старалось оправдать этот вывод та­ким рассуждением: верная договору сторона А может сказать,
§ 347 гражд. улож.вполне подходит к тем случаям, где драно отсту­пления выговорено при заключании договора, так как здесь, также как и при предъявлении иска о праве собственности, обе стороны одинаково могут охра­нить себя от вреда; но он не подходит там, где повод к отступлению да­ет вида неверного товарища по договору,
что её интерес состоит в уничтожении сделки, и Б обязан уничтожением сделки удовлетворить этот интерес. Этой кон­струкции нельзя отказать в остроумии, по опа не всегда, приводит к цели, так как во многих случаях трудно доказать такой спой интерес, и она во всяком случае не дает быстрых, и верных результатов.
Все сказанное выше относится и сюда. И здесь следует ска­зать, что верная договору сторона может по желанию или отсту­питься или требовать возмещения ущерба, вызванного неудовлетворе­нием; и здесь нужно еще прибавить: требовать возмещения она может односторонне, после того как произведетъ» исполнение со своей стороны, но опа может отступиться и требовать возмеще­ния той выгоды, которую ей врипсслп-бы вся сделка в це­лом. Всякое другое мнение стоит в противоречии с требова­ниями правильного оборота.
Не существует права отступления вследствие просрочки удовле­творения в том случае, когда одна сторона передала тот предмет, па который было направлено обязательство, а другая получила отсрочку своего удовлетворения, так как ради устойчивости оборота стремятся, насколько только возможно, сократить число случаев, когда проданный предмет начинает обратное движение в преж­ния руки.
§ 64. Проблема совокупнаго'долговою отношения, т. о. отношения, при котором несколько должников отвечают за. одно и то же целое удовлетворение, много, даже чересчур много, обсуждалась в Герма­нии до издания уложения, по делалось это большей частью в схола­стическом духе, без знания жизни и без проникновения в те потребности оборота, которые привели к этой юридической форме. К этому прибавилось то обстоятельство, что отдельные пункты римского права часто истолковывались в превратном смысле, и это было тем бесплоднее, что некоторые места в источниках явно интерполированы и дают пам только потемневшую картину того, что в свое время думали римские юристы. Поэтому, как много ни занимались этим предметом, важные вопросы или вовсе во получили разъяснения или получили разъяснение совер­шенное недостаточное и беглое.
Все различие между обязательствами корреальными и солидар­ными в тесном смысле, различие, над проведением которого, трудились в течение столетия, и все различие между одним слу­чаем, где будто-бы существует только одно обязательство с.
иб*
несколькими субъективными отношениями, и другим случаем, где существует два обязательства, осталось без практического значения и привело лишь к чрезмерным топкостям и крайней запутаиности. Здесь даже пе может быть вопроса, имеем-ли мы одно или несколько обязательств: раз обязались несколько лиц, значит существует несколько обязательственных отношений, и при этом возможно только то, что все эти обязательственные отношения ведут к одной цели и направлены на одно и то же удовлетворение. В том, что несколько лиц обязались к одному и тому-же удовлетворению, лежит здравая идея; ибо в этом случае кредитор имеет в. своем распоряжении несколько обязатель­ственных отношений, и он может более уверенно расчитывать на удовлетворение, чем еслибы ой имел только одного обязанного ему должника, При этом принимается во внимание пе только де­нежные гарантия, которая заключается в имуществе различных должниковъ-такую гарантию мог бы дать напр. и залогъ-но еще и те личные обеспечения, которые возникают, когда не­сколько лиц берут па себя что иибудь, как долг свой, и вме­сте с тем как свое „obligo“ и свою моральную обязанность. Вместо воли одного кредитор здесь доверяется воле многих. А затем все различие между корреальпыми и солидарными в тессмысле обязательствами покоится на следующих моментах в истории развития.
Первоначально пароды еще не могут освоиться с мыслью, что несколько лиц могут одновременно обязаться к одному и тому-же действию, и идея солидарного долга проходит поэтому различные ступени, прежде чем опа выяснится. во всей своей чистоте: или так, что обязательство лежит только на одном, а другой выступает вперед лишь при известных обстоятель­ствах, или так, что кредитор имеет иечто вроде права вы­бора, так что он может выбирать между различными обязан­ными; но после того как оп произведет выбор, тем самым одновременно закрепляется связанность одного и устраняется свя­занность других. К этой системе принадлежит римское корреальпое обязательство, отличительная черта которого состояла в том, что, если кредитор доводил с одним из должников дело до litiscontestatio, то остальные делались свободными. Римлянам как будто казалось невозможным допустить, чтобы на ряду с процессуальной связанностью одного еще продолжала существовать материальная связанность других. В дальнейшем развитии на
это решились и сделали это в форме так называемых соли­дарных обязательств в тесном смысле, причем однако до позднейших времен продолжали пользоваться и формой корреальпого обязательства, которая была удобна некоторыми своими процессуальными особенностями. Когда исчезли и эти её особен­ности, не стало больше основания для различия между обеими фор­мами и о двояком виде солидарной связанности в 19 веке не должно было бы быть больше речи, точно также, как об нем не было речи во времена ßartolus’a или во времена практиков 16 или 17 столетия, если не считать некоторых указаний у Моииnaeus и др.
Гораздо больше значение имеет германский элемент, который за время средневекового развития победоносно проникал в этот институт, именно тот взгляд, что все должники образуют товарищество и, хотя перед кредитором каждый выступает но­сителем всего долга, между собой они все товарищи, обязанные сообща носить бремя долга, причем участие каждого 4) может конечно оказаться весьма различным. Это чрезвычайно плодо­творная мысль, которая в римском праве е.ще не получила пол­ного развития, но в пандектпом праве, напр. у Molinäus ясно сознавалась. В своем несколько странном произведении Extricatio Labyrinth! dividui et individui Pars III nr. 89 он говорит о корреальпых должниках: inter se debent contribuere, nt unus conventus et coactus totum praestaro recursuni habeat contra consortes etiam sine cessione actionum creditoris, idque indistincte etiam si ex causa lucrativa obligati sint; затем оп говорит об этом в своих „lectiones Dolanao" в отношении к fr. 76 de solut. Как далеко он здесь дошел вперед, показывает то обстоятельство, что даже в 18 столетии за ним не мог последовать Потье 2) и
’) Гениально выражает это Саксонское Зерцало III 83 § 1: Svar mer lüde den ein geloven to samene en weregelt oder en ander gelt, al sln sie it plichlllch to lestenc, die wile it nnvergulden is, unde nicht ir iewelk al, wer manlik also vele also ime gehört, unde also vorn als (man) in dar to gedringen mach von gerichles halven dio, deme it dar gelovel is, oder dm it mit ime gelovede, of he it vor ihe vergnldon hevet. По своему юридическому инстинкту это место стоит далеко выше римского права. Ср. дальше Schilfer, praxis iuris romani XI.YIII 19, Bluntschli, Rechlsgeschichte von Zürich II, стр. 237, Huber, Schweizer. Privatr. IV. стр. 848. Материалы у Stobbe, Geschichte des d, Vertragsrechts,-«стр. 139 и сл.
a) P о t hi e r, Traitd desoblig. II ch. 3a 8 § 5, который приводит противъ
еще более то, что и в самом 19 столетии в этом отношении шли ошибочным путем. В наше время мысль эта получила по­бедоносное признание. Наше чувство справедливости не примирилось-бы с допущением, что в копце концов все бремя падет на того, кого кредитору случайно придет в голову первым притянуть к ответу. Конечно, это отношение товарищества не должно иметь значения для кредитора, и это была ошибка, когда в практике пандектного права хотели дать товарищам по отно­шению к кредитору общее право раздела, beneficiiun divisionis, так что последнему приходилось-бы разложить свое требование на всех платежеспособных должников. Это, правда, не уничто­жило совершенно преимуществ общего долга, но они все-же были значительно сужены; ибо то, что выигрывали при этом должники, терял кредитор в быстроте и легкости взыскания. Поэтому не хотел ничего знать обэтом возражении торговый оборот; его не приняло и гражданское уложение. Отношение товарищества суще­ствует только между товарищами и касается только товарищей, но не кредитора. Только в двух случаях нельзя устранить влияние этого отношения на кредитора, о чем далее будет еще речь.
Таким образом солидарные должники суть самостоятельные должники, что сказывается еще в том, что обязательство одного может быть безусловным, другого-условным, одного--опреде­лено сроком, другого пет. Некоторое время хотели впрочем привить институту еще новые элементы, или в том виде, что все солидарные должники являются взаимными представителями друг друга, так что все то, что имеет место по отношению к одному, должно считаться существующим и для остальных; или проводили мысль, что между всеми должниками существует взаимное поручительство, и каждый отвечает за остальных, а это представляли себе так, что каждый является самостоятель­ным должником по своей части и поручителем по частямъ' остальных. Обе идеи следует отвергнуть. О таком представи­тельстве не может быть речи; для него не нашлось-бы оснований в лежащем пред пами отношении; к одному должнику без его ведения и согласия могут присоединиться второй и третий солидарные должники, и для первого было-бы своего рода несча­стием, если-бы он, пичего не ведающий о новых господахъ
.
D u m о u и и п приговор от 26; августа 1706 г. и R е n а s s о n, Iraite des subrogations oh; 9 Nr. 68 и Nr. 7.
солидарных должниках, должен был отвечать за то, что по отношению к ним произойдет. Но и мысль о взаимном пору­чительстве также не находит для себя оправдания в данных отношениях. Основная идея солидарного обязательства состоит вовсе не в том, что одно лицо ручается за других, а в том, что все вместе ручаются за одну и ту-же цель. В этом со­стоит большое различие между солидарным обязательством и поручительством. Поручитель отвечает за главного должника, он должен взять на себя все, чем главный должник ухуд­шит свое положение по отношению к хсредитору, он отвечает за просрочку и за вину (§ 767 гражд. зак.). Все эти отношения противоречат природе солидарного обязательства: ни один из солидарных должников пе дает ручательства в том, что его товарищ окажется хорошим или падежным; каждый обещает только доставление той-же вещи и тем самым вступает в общий интерес удовлетворения. И обеспечение кредитора лежит не в том, что долг одного акцфссорно прибавляется к долгу другого,.а в том, что каждый из солидарных должников есть должник сам за себя.
Таким образом каждый является должником за свой счет, от­куда яспо вытекает, что взыскание может быть направлено на каж­дого вне зависимости от того, что кредитор может получить с остальных; при этом, само собой разумеется, долг каждого погашается, после того как кредитор получает полную уплату. ‘Поэтому, при конкурсе над кем-либо из солидарных должников может быть заявлено все требование, а если должники обязались к какому-либо действию, то против каждого могут быть одно­временно направлены принудительные средства процесса, пока кредитор не получит удовлетворения. Раньше многократно за­щищали ту мысль, что кредитор может предъявлять все требо­вание только к одному, а у остальных может искать только вероятную недоимку,-мысль совершенно противоречащую цели обязательства и разрушающую положение, что каждое из различ­ных обязательств существует для того, чтобы вполне привести к намеченной цели. Если кредитор средствами процесса ищет с каждого все свое требование, пока он один раз не получит его, то он ищет только то, что он может искать. Нет нужды разъяснять, почему оп не может несколькими взысканиями не­сколько раз получить все свое требование.
Германское гражданское уложение сделало правильные выводы
из всех этих положений. Ему неизвестны ни exceptio dirisionis, ни взаимное представительство или взаимное поручительство. Если один должник совершает уплату, то конечно освобождаются остальные, так же как в случае. зачета или замены исполнения (datio in solutum). Это тем более ясно, что ведь обязательство погашается даже в том случае, когда уплату совершает третьелицо, или кредитор от третьего лица принимает что-либо вза­мен исполнения, или зачет сделан надлежащим образом за счет третьего лица. Что обязательство прекращается, когда со­вершена уплата или взамен её дано достаточное по закону воз­мещение,-это в праве обицее положение, а вовсе не какая-либо особенность солидарного обязательства. И точно также понятно само собой, что" когда кредитор совершает просрочку принятия по отношению к одному, просрочка эта идет на „пользу всех; ведь положение должника стало бы лучше даже в том случае, когда уплату надлежащим образом предложило третье лицо и кредитор совершил, просрочку принятия по отношению к нему; а уплата или готовность к уплате товарища должна иметь покрайней мере те же последствия, как уплата или готовность к. пей третьего лица.
Понятно также само собой, что, когда один из должников совершает просрочку или повышает свою ответственность сво­им небрежением или злым умыслом, то это идет во вред только ему одному и никоим образом не касается остальных должников; также ясно отсюда, что течение давности для одногоникоим образом не касается других. Это тем более понятно, что возможны случаи, когда по отдельным обязательствам, не­смотря на их солидарный характер, будут разные условия уплаты и, как уже выше было замечено, один из должников будет отвечать условно, другой безусловно, обязательство одногоопределено сроком, другого нет. Совершенно не выдерживает критики,и противоречит жизненным отношениям прежнее до­пущение, что перерыв в течение исковой давности для одного прерывает течение давности для других; нельзя найти оправда­ния для того, чтобы предъявление иска или признание одного из солидарных должников лишало благ давности другого, который на них рассчитывает и может быть даже совершенно не знает о своем товарище.
Те же основания приводят к тому, ‘ что процесс каждого имеет самостоятельное значение, и решение против одного изъ
солидарных должников не имеет силы по отношению к его товарищам. Противное было би справедливо только при условии, что к процессу будут привлечены и остальные должники, а это могут сделать как кредитор, так и привлеченный должник, если они в этом заинтересованы. В папдфктиом и современ­ном праве допущение, что процесс одного из должников мо­жет влиять на других, было ложным выводом из неправиль­ной теории представительства; а в чистом римском праве этот вопрос не мог возникнуть для корреальных обязательств, пока они оставались в своей своеобразной форме.
Труднее решить вопрос о том, действует ли договор о сложении долга, заключенный с одним из солидарных долж­ников, также в пользу остальных, или оп только устраняет этого одного должника, а для всех долг их продолжает су­ществовать в прежнем виде. Вполне мыслимо допущение, что сложение долга имеет силу только по отношению к тому долж­нику, с которым заключен об этом договор, ибо о какомлибо представительстве не может быть речи. Однако, почему не допустить» возможность сложения в пользу третьих лиц, т. е. договора о сложении с действием на третье лицо, также как существуют договоры, обязывающие в пользу третьих лиц? За это еще более говорит та форма, в которой может вылиться сложение, а именно возвращение долгового документа, под кото­рым, возможно, подписались все должники. С другой стороны понятно само собой, что должно быть возможно сложение в узком смысле, так чтобы выбывал только один должник, остальные же оставались 1). Германское гражданское уложение вполне основа­тельно допускает возможность обоих видов договора о сложе­нии долга и при этом постановляет, что в случае сомнения договор следует толковать ограничительно. Впрочем в этом случае нельзя избежать того, чтобы отношения товарищества не выступили на первый план, как это сейчас будет показано.
Наконец, что весь долг можно целиком взыскать при кон­курсе одного из солидарных должников независимо от кон­курса остальных, высказано в § 68 уст. коык.
Из отношения товарищества, существующего меясду должни­ками, вытекает регресс, recursus, как учил еще Molinaeus: если
х) По статутам Рима 1363 г., I § 102, мировая сделка с одним из со­лидарных должников имеет силу и в пользу остальных.
один уплатил, то он имеет регресс против своих товари­щей, так что в конце концов бремя распределяется по нача­лам товарищества. Этот регресс можно было бы конструиро­вать так, чтобы уплативший А мог требовать с товарища Б уплаты всего долга за вычетом доли, падающей на самого А, и чтобы затем Б мог так же поступить с В и т. д. Но у пас уже издавна развилась другая система, более соответствующая началам товарищества. По этой системе А с самого начала имеет право требовать с каждого из товарищей возмещения только падающей на него доли, так что, напр., если на каждого падает треть, то треть, причем одна треть остается па самом А ‘), Если одип из товарищей неплатежеспособен, то осталь­ные должны распределить между собой долг так, как если бы неплатежеспособного не существовало. Отношение, в котором должники стоят друг к другу, определяется основанием, кото­рое послужило для обязательства: возможны случаи, когда все при­ходится нести одному, так что регресс переходит на пего; но обыкновенно долг делится между-пими, причем делить можно в свою очередь разными способами, в случае сомнения по равным частям (§§ 42G, 840, 841 гражд. улож.). Вот тут отношение товарищества можетъ' в виде исключения выступить наружу; ибо если кредитор снял ответственность с одного из должников так, чтобы последний быль освобожден от долга, то это воз­можно только в том виде, что остальные будут теперь отве­чать пред кредитором за вычетом той части или той суммы, которую они путем регресса могли бы получить с освобождае­мого товарища; другой случай, когда выдвигаются на первый план отношения товарищества встречается тогда, когда кредитор без оговорок делается наследником одного из должников; в этом случае оп может предъявлять к остальным требование только за вычетом своей части.
Таким образом следует признать, что в германском гра­жданском уложении проблема Солидарного обязательства разре­шена весьма правильно, и единственно в чем его можно упрек­нуть, это то, что отношение товарищества не всегда получает соответствующее обстоятельствам выражение. Этим мы хотим ска­зать следующее: солидарное обязательство может возникнуть изъ
г) Это имеет силу и тогда, когда кредитор определенно уступил свои права платящему, реш. каммергерихта 28 июня 1902 г,, Mugdan V, стр. 888.
договора или из недозволенного действия. Оно возникает из договора, когда несколько человек берут на себя по договору обязательство без указаний на то, что это обязательство между ними делится. В этом случае их дело урегулировать между собою отношение товарищества. Но из недозволенных действий солидарное обязательство возникает тогда, когда несколько че­ловек принимают участие в одном и том же деянии, как •его соучастники, подстрекатели или пособники (§ 830 гражд. улож.). В таком случае было бы уместно постановить, что, когда •недозволенное действие совершено по небрежению, регресс между •солидарными должниками определяется размерами их участия в недозволенном действии и степенью допущенного каждым из них небрежения, а'не распределяется между ними равномерно. Без сомнения, нельзя признать справедливым, чтобы, напр., в том случае, когда по небрежению нескольких лиц произошла железнодорожная катастрофа, причем па одного падает очень маленькая вина, а на другого очень тяжелая, отношение товари­щества определялось принципом равенства. Однако по аналогии с § 254 можно допустить, что и по гражданскому уложению, хотя там этого прямо не сказано, размер ответственности не одина­ковый. Зато в случае злоумышленного дения пе может быть речи о регрессе между несколькими соучастниками, ибо никто не может ссылаться на свой злой умысел; было бы скандально, если бы присужденный к возмещению ущерба убийца имел право регресса к своим соучастникам и подал бы иск, в кото­ром сказал бы: за мною право, правда я убивал, по пе один! § 426 („если не было постановлено иного“) дает достаточный повод для более свободного толкования, Ср. впрочем § 420-427 гражд. улож.
§ 65. Для права необходим также институт активных со­лидарных обязательств, при которых несколько лиц имеют права требования па одно и то-же исполнение. Он правда не так настоятельно необходим, как институт пассивных солидарных обязательств, но и оп исполняет в обществе важные задачи. Во первых, для должника может быть выгодно иметь дело с несколькими лицами, каждому из которых он мог-бы произ­вести уплату, в зависимости от того, как это ему по времени и месту будет удобнее. Конечно этот интерес должника можно бы удовлетворить другим образом, именно назначением предста­вителей для принятия платежей; но это навряд ли было-бы до-
статочпо, так как полномочие может быть взято обратно. Или можно было бы назначить в самом договоре так называемого принимателя уплаты, solutionis causa adjiectus, которому должник раз на всегда получил бы право совершать уплату; его уже нельзя отнять у должника, и этим интересы одной стороны былибы соблюдены. Но нужно принять во внимание, что очень часто у другой стороны, т. е. кредитора, также является потребность в нескольких лицах, из которых тот или другой, в зависи­мости от обстоятельств, времени и места, сделал бы все, что нужно для поддержания требования, и в частности предпринял меры обеспечения против должника. Конечно этот интерес также мог бы быть удовлетворен институтом представительства, однако это средство и здесь пе всегда достаточно; во многих случаях доказательство полномочия сопряжено с препятствиями, и уполномоченный мог бы встретить в своих внешних дей­ствиях большие или меньшие затруднения. Для того, чтобы удо­влетворить обеим потребностям создали институт активных, солидарных обязательств. Существование нескольких кредиторов исполняет двойную функцию: должник может каждому из них, совершать уплату, и каждый из пих имеет право требовать удовлетворение и предпринимать необходимые меры обеспечения.
Этими двумя функциями определяется природа института. Было поэтому ошибкой, когда думали, что предъявлением иска со сто­роны одного из кредиторов личность его так фиксируется, чтодолжник уже не может совершить уплату другому. Это слишком затрогивало бы право должника, это отняло бы у'него право вы­бора и лишило бы институт одного из важнейших его преи­муществ. С другой стороны, необходимо позволить каждому из. кредиторов требовать удовлетворения и привлекать должника к суду.. Исход процесса и здесь имеет силу только для участвовавших в цфм сторон, для истца и ответчика; если стороны хотят большагод’о их дело привлечь к процессу остальных кредиторов. Не­обходимо также, чтобы каждый из кредиторов имел право заклю­чать мировые сделки или слагать требования с таким действием, чтобы должник был свободен по отношению ко всем, и наконец надо дать должнику возможность предъявлять в зачет свои тре­бования к любому из них, подобно тому как оп любому из них может совершать уплату. Все это удачно сделало германское гражданское уложение. В частности здесь также предполагается, что полученный платеж распределяется между всеми кредиторами,
что имеет место и тогда, когда один из кредиторов наеле довал должнику, и обязательство в силу этого быю пОгчпт4л' Юр. §§ 428-430 гражд. улож. погашено.
К институту активных солидарных обязательств прина­длежит также следующая юридическая фигура: возможны случаи когда два лица имеют право па одно и то же исполнение но так, что тот, кто делает заявление первым, исключает второго. Здесь приходится допустить что мы имеем пред собой активное солидарное обязательство с резолютивным условием такого рода, что заявление одного уничтожает право другого; до этого заявле­ния оба они для должника солидарные кредиторы. Возможно еще и то, что право принадлежит обоим, но один из них и только он имеет право исключить другого своим заявлением. Отношение такого рода существует между держателем талона и держателем самого долгового документа. Каждый из них име­ет право на купонные листы, но если держатель главного доку­мента придет и заявит возражение, право держателя талона на купонные листы прекращается. Что держатель талона еще в дру­гих отношениях зависит от держателя главного документа, покоится на других соображениях; эта та же зависимость, ко­торую мы находим, напр., при дивидендных купонах. Во всем остальном право держателя талона есть право кредитора по ак­тивному солидарному обязательству с резолютивным условием (§ 806 гражд. улож.).
§ 06. Неделимые обязательства иногда необходимо приводят к солидарным обязательствам активным или пассивным, при­чем пассивное солидарное обязательство может возникнуть не только в том случае, когда несколько должников имеются на лицо с самого начала, по и тогда, когда первоначально был всего один должник, впоследствии заменившийся в силу насле­дования несколькими. Прежняя теория допускала, что в этот слу­чае солидарный долг необходимо должен быть смягчен в тол смысле,, чтобы кредитор был обязан обратиться ко всем долж­никам вместе и от их совокупных усилий добиваться испол­нения обязательства. От этого отказались, и вполне основательно, дело должников решать, как им ведаться между собой; креди­тору следует обратиться только к одному из пих. Стоит вспомнить, папр., случай, когда кто нибудь отдал на хране­ние денежную шкатулку, и поклажеприниматель умер, или кому нибудь было обещано установления реального сервитута, и обещав-
тему наследовали несколько лиц. Здесь придется признать, что каждый из должников, т. е. каждый из наследников, отвечает, за весь результат, что, если, пацр., один из содолжников от­казывает в своем содействии и этим делает невозможным исполнение, за него отвечают все, ибо тут мы имеем пред собою не последующее, вызванное виною, повышение ответствен­ности, а первоначальное обязательство, реальное удовлетворение по которому иногда становится невозможным благодаря отказу одного из должников в содействии. Поэтому каждый солидарно отве­чает за шкатулку и, эвентуально, за полное возмещение ущерба. Совсем другие отношения существуют па стороне кредиторов. Нет никакой необходимости в том, чтобы все удовлетворение могло быть произведено одному кредитору или чтобы один кредитор мог распоряжаться всем требованием; несколько кредиторов существуют здесь не для того, чтобы облегчить должнику удовле­творение или сделать более удобным взыскание, а просто потому, что неделимое обязательство может быть исполнено только неде­лимым образом, т. е. за раз, а ие частями или отрывками. Отсюда само собою вытекает, что должник имеет право тре­бовать, чтобы, все кредиторы содействовали удовлетворению, и его нельзя принудить совершить удовлетворение одному; и поэтому каждый из солидарных кредиторов имеет право требовать удовлетворе­ние, ио пе в пользу его одного, а только всех кредиторов; он. пе может также распоряжаться требованием, напр. он не может сложить его с должника. Ср. §431, 432 гражд. улож.
4. Передача, обязательств.
§ 67. Прошло долгое время, прежде чем народы допустили передачу требований, и это понятно, так как в прежния времена должпик был порабощен; передача кабальных правда встре­чается в праве пародов, но мало по малу на нее начинают смотреть, как па бесчеловечие, и ею не пользуются. Со смягче­нием отношений и этическим преобразованием взаимных обяза­тельств это основание должно было более или менее исчезнуть, а потребность в передаче должна была возникнуть всюду, где оборот принял значительные размеры. Когда кто-пибудь имеет требования и по каким либо обстоятельствам вынужден на. время оставить дела, то для него возникает настоятельная по­требность поручить кому либо другому их взыскание, если онъ
хочет доставить себе спокойное существование. Но и в том случае, когда кто либо владеет требованиями в чужой стороне для пего может наступить необходимость поручить их взыскание другому, чтобы не задержаться самому за границей. Существуют два института, способные удовлетворять эти потребности: предста­вительство и цессия. Оба-продукт развивающейся культуры. Представительство стало известно только в позднейший периодопо пе могло поэтому удовлетворить потребности и сделать излиш­ней передачу. Чтобы не быть вынужденным оставить без при­зора такую Драгоценную часть имущества, как право требования, нужна была цессия; большее значение имело также развитие спе­кулятивной передачи, ибо большей частью потребности оборота находят лучшее удовлетворение, когда в них становится заин­тересованной спекуляция, этот управомоченный эгоизм оборота.
" Народам при этом открывались преимущественно два сред­ства. Одно из них состояло в том, чтобы связать требование с документом и придать ему такую форму, чтобы требовать уплаты мог всякий держатель документа. Тогда можно будет по произволу передавать требование, как всякое телесное имуще­ственное блого, и держатель документа будет иметь право при­нимать уплату, а также взыскивать по требованию. Этот инсти­тут развился еще у древних культурных народов, напр., у вавилонян: документ обладал здесь .некоторым волшебством; к нему тяготело требование, а если по требованию было уплачено, то терял своюсилу документ. Тот же самый ход развития прошло германское право; но оно пошло дальше *): оно не оста­новилось на передаче, а пришло к бумагам на предъявителя. Бумаги же па предъявителя представляют уже собою шаг раз­вития, идущий эа пределы передачи требований; происхождение их восходит к древним временам лангобардского права.
Другое средство состоит в том, чтобы, смотря на требова­ние, как на печто нематериальное, как на не телесное блого, допускать ого переход к другим и совершать передачу так, как это возможно с подобными нетелесными благами,-нефор-
ч Ср. документ Rialto за 1168 (Arcli. Veneto VIII р. 148): promissionis curlum vobis damus öl transaclamus cum omni suo vigore et robore, habendi, tonend!, inquirendl, intorpollandi, ptacitandi, excuciendi... Наоборот по стату­там Brescia BB. III 190 (ностаповлелие от 1216) цессия допускается только в крайних случаях (Mon. histpatr. II р. 1769),
малый; ибо нет ничего телесного, к чему право тяготело бы, и поэтому нельзя ознаменовать его переход телесной передачей >),
Такая передача требования как нетелесного блага носит на­звание уступки требования, в пандектном праве-цессии. Известно, как она развивалась в римском праве. Подобно многим ин­ститутам, корпи свои она имеет в процессе. Претор мог дать форму, в которой intentio говорила о прежнем кредиторе, а так назыв. condemnatio уже была направлена на нового. Это про­цессуальное нововведфпие влекло за собой изменение материального права, ибо римский формулярный процесс имел иу важную осо­бенность, что с момента litiscontestatio само материальное право вступало в совершенно новый фазис. Таков был исходный пункт. Поэтому, для того, чтобы осуществить передачу и ввести другую сторону в право требования, первоначально нужно было начать процесс и довести его до litiscontestatio. Облегчение насту­пило с того времени, когда стало возможным начинать процесс с denuntiatio ответчику, так что развитие цессии привело к тому, что к договору об уступке присоединилась denuntiatio должника; litiscontestatio стала ненужной. В этом виде цессия перешла в паидектное право. О этого времени значение денуциации стало ядром всего развития. Если совершенно сбросить процессуальное покрывало, то смысл денунциации мог заключаться только в том, чтобы дать знать должнику об уступке: она превратилась в извещение; ибо попятно, что должник должен так или иначе узнать об уступке: пока оп не имеет о ней сведений, оп дол­жен иметь возможность верить, что старый кредиторъ-его кре­дитор, которому он может платить, и с которым он может совершать все, что необходимо для дальнейшего развития обяза­тельства. Противоположное допущение уничтожило бы всякую проч­ность в области обязательственных отношений: только с того момента, когда должник получил известие об уступке; от него можно требовать, чтобы он соображался с новым кредитором и расстался со старым. А раз дошли до этого, то уже оставался
3) И эту форму передачи находим в средневековой Италии; так в гра­моте от 9 апреля 1193 Belloni, storia della riviera di Salb 111 Nr B: Abbas dedil, cessit, mandarit omnes rationos et acliones .... ita ut ipse U et M .... possint movere et Intentare et agere et cxcipere sicut dominus Abbas, possol, si-rolimüssel. Затем Como 1254 (M. hist, palr. XYI p. 485). Часто нстречается яанреицепио цессии спорного притязания (Rom 1388 I 77: под угрозой infamia), и иностран­цам (Pesaro 1580 III 88) пли in pofenliorem, Pistoia 1284 с 112 (Ed. Ldekauer).
один шаг, чтобы сказать: денунциация, как уведомление должника, имеет только фактическое значение; её цель в том, чтобы должник был осведомлен и вперед знал, что он должен иметь в виду нового кредитора. Учение папдектного права ре­шилось мало по малу стать на эту точку зрения, а ее, как пра­вило, усвоило и германское гражданское уложение.
Отсюда вытекает, что уведомление более пе имеет влияния на передачу: оно не необходимо для того, чтобы завершить передачу, как таковую. Поэтому, если одно и то же требование передано одному за другим двум лицам, то оно переходит пе к тому, в чью пользу дошло к должнику первое уведомление, а к тому, кому первому оно было передано.
В остальном уведомление должника имеет, как уже было указано, то многостороннее значение, что до этого уведомления он может совершать с прежним кредитором все касающиеся тре­бования юридические действия, а эти действия и дают господство по отношению к обязательству. И если до уведомления начался процесс между должником и прежним кредитором, то оп про­должается между ними далее при полном действии требования; он продолжается дальше точно так, как если бы он начался в момент, когда прежний кредитор еще был кредитором (гражд. улож. § 407). Если должник приобретает до уведомле­ния годные к зачету встречные требования, то он имеет право зачета, несмотря па уже последовавшую передачу; ибо возможно, что он приобрел эти требования именно с целью предъявить их к зачету, и отказ в праве зачета был бы несправедли­вым ухудшением его юридического положения. Однако это право зачета имеет только он, но не прежний кредитор, ибо послед­ний уже больше не владеет переданным требованием и не мо­жет поэтому предъявлять его к зачету.
Впрочем обращение в обороте требований осталось во многих пунктах на более низкой ступени, чем обращение телесных вещей. По отношению к телесным вещам, когда дело идет о собственности, действует положение, что добрая вера во многом возмещает право передающего и делает приобретателя собствен­ником. Эта мысль потерпела значительные ограничения по отноше нию к передаче нетелесных предметов. Здесь еще имеет силу строгое правило: nemo plus Juris transfefre potest quam ipse habet-никто не может передать другому больше прав, чем он их сам имеет, и оно-то применяется к требованиям. Если 16
передающий не есть кредитор, то приобретатель также не делается кредитором; если требование имеет пороки, то оио переходит со всеми пороками; если против него существуют возражения, то оно. передается только с возражениями, И это даже в том случае, когда приобретение сделано на основании долгового доку­мента, в котором пет указаний на существование этих поро­ков. Эти же начала применяются при передаче прав на нема­териальные блага: здесь также нет достаточной прочности добро­совестного приобретения. Однако по отношению к многим пра­вам па нематериальные блага сделана попытка достичь некоторой надежности путем изготовления регистра (патентного регитра) и действительно ему, как это указано было выше, можно было бы придать форму вотчинной книги. Все это не применимо к требова­ниям. Легко понять, почему. Нет сомнения, что оборот при­вел, бы здесь к подобным же положениям, если бы задача не. была решена другим, гораздо более удобным.и действительным институтом, а именно институтом бумаг по приказу и на предъя­вителя. Но при этом институте дело уже более не в передаче требований, а совсем в других вещах, в составлении (изгото­влении долговых документов) и передаче телесной бумаги. Эти институты, развившиеся из германских основ, в такой высокой степени удовлетворили настоятельной потребности этого права в защите„добросовестного приобретателя, что всюду, где опа была па лицо, прибегали к ним. Обычные гражданско-правовые пере дачи требований остались поэтому при старом-положении, что при­обретатель не получает больше прав, чем их имеет пере­дающий, и это правило не знает исключений, кроме одного случая; именно, если требование есть только мнимое требование, но этот его мнимый характер не виден из долгового документа, ц если приобретатель требования приобрел его па основании этого доку­мента,-то должник не может противопоставить ему этот мнимый характер; другими словами: в этом случае пе существовавший долг начинает существовать, когда право на него переходит к добросовестному приобретателю (§ 405 гражд. улож.). Этого я добивался еще 25 лет тому назад (Jahrt. f. Dogm. XVI стр. 140).
Передача требований часто является делом нужды или фактор­ства, в том смысле, что взыскание требований с лиц, против которых, в силу личных к там отношений, не удобно вы­ступать самому, поручают другим, большей частью специальным торговцам и агентам. В свое время считали нужным бороться
с этой торговлей правами требования, и император Анастасий пы­тался ограничить ее своим постановлением, по которому в случае продажи требований, новый кредитор не может требовать с долж­ника больше, чем он сам заплатил. Это постановление Анаста­сия просуществовало во все средневековье, даже еще дольше, до нового времени, но теперь оно совершенно забыто. Правда, обраще­ние требований в обороте вылилось главным образом в . форму бумаг по приказу и на предъявителя, а в новейшее время сюда прибавился институт ипотечных свидетельств, однако простое обращение требований сохранило, после отпадения апастасиевского по­становления, все еще значительную область применения; в наше время снова пришлось подумать об ограпичфпиех, и это сделали.
Ведь все социальные меры предосторожности, которые прини­маются, чтобы обеспечить заработную, плату рабочего от напра­вления на нее взысканий, потерпели бы крушение, если бы распро­странили свободную передачу требований также па заработную плату: заимодавец, зная, что он не может обратить взыскание на за­работную плату, не удовлетворился бы, пока должник доброволь­но бы не уступил ему будущую заработную плату; этим объяс­няется постановление гражданского уложения, в силу которого не может быть уступлено требование, поскольку оно пе подлежит обращению на него взыскания (§ 4-00 гражд. улож.).
5. Прекращение обязательств.
§ 68. Напряженное состояние, созданное обязательством, стре­мится к прекращению. Нормальным является прекращение путем удовлетворения, т. е. путем осуществления требуемого обязатель­ством состояния.
Много спорили о том, представляет ли собою удовлетворение юридический акта. Раньше я отвечал па этот вопрос отрица­тельно,-на том основании, что исполнение может состоять просто в фактической деятельности, напр,, доставлении топких или гру­бых услу: ; исполняют обязательство и парикмахер когдаон зави­вает волосы; и массажист, когда он массирует погу. При этом я не принял но внимание того, что когда все это делается, оно носит характер удовлетворения лишь в той мере, в какой это делается вт. виду существования обязательства. Поэтому пет удовлетворе­ния, когда, напр., это делает третье лицо с памерепием одарить кредитора, или даже когда это с тем же намерением 16*
делает должник, напр. в том случае, когда он оспаривает существование долга и хочет придать удовлетворению характер подарка. Тогда применяются начала, действующие при дарении; может последовать отмена дарения и т. д. Удовлетворение по обя­зательству потому еще есть юридический акт,' что вопрос о по­рядке расчета в случае существования нескольких однородных долгов определяется юридическими нормами, и при этом прини­маются во внимание заявления сторон. Ср. об этом. §§ 366, 367 гражд. улож. J).
Что удовлетворение может совершить и третье лицо, очень понятно; ибо должник обещает не то, что он сам совер­шит определенное действие, а то, что оно будет совершено, и его отношение к удовлетворению состоит в том, что на немч> лежит забота об его осуществлении. Поэтому, если' оно произойдет благодаря' другому, то предмет, за который отве­чает должник, отпадает сам собою, а лежавшее на нем обя­зательство является испойенным. Повидимому для этого правила существует одно исключение: в том случае, когда удовлетворение третьего лица было не тем, которое установлено в договоре, но это только кажущееся исключение, так как должник обещает удовлетворение, соответствующее договору; несоответствующее до­говору удовлетворение не есть поэтому вовсе исполнение, картина Тома не есть картина Легантини. Это не нуждается в дальней­ших доказательствах.
Однако в жизни встречаются часто такия стечения .обстоя­тельств, когда должник заинтересован в том, чтобы третье лицо за него не платило. Стоит вспомнить случай, когда роль должника играет судья, и его долги платит лицо, ведущее перед ним свою тяжбу. Впрочем в этом случае дарение бу­дет па лицо только при том условии, что судья примет та­кой дар; если он этого не сделает, то он по правилам о неправомерном обогащении несет перед уплатившим обязан­ность возмещения: так он конечно может очистить себя от подозрений в подкупе (§ 516 гражд. улож.). Однако дело это
т) В частности еще старое право учило, что платеж прежде всего идет ва погашение процентов и уже затем па погашение капитала. Интересно раз личие, проведенное в одном acle de nolaridle парижского Chatelet от 17 июля 1722: по’этому акту, когда проценты возникли в силу просрочки, применяется противоположный порядок, Donisart, Actes de notoridld [1769] p. 438.
- 24o -
все-же имеет свои неприятные стороны, и поэтому гражданское уложение постановляет следующее: должник может заявить кредитору, что он не желает, чтобы за него платили третьи лица или определенное третье лицо. Это конечно не мешает кредитору принимать от этого третьего лица уплату, так как это было-бы в ущерб правам и интересам кредитора, кото­рому нельзя запретить принимать уплату там, где ему ее дают; по это имеет то значение, что кредитор может отклонить уплату, не совершая при этом просрочки принятия, между тем как, если-бы он не получил этого указания, отклонение от третьего лица так же язилось-бы просрочкой принятия, как отклонение принятия от самого должника, так что наступило-бы ухудшение в юридическом положении кредитора. Естественно, что должник не может требовать этого ухудшения в том случае, когда он просил кредитора не принимать уплаты от третьего лица, и кредитор только исполнил его просьбу (§ 267 гражд. улож.).
Большое хозяйственное значение имеет замена удовлетворения- datio in solutum,-которая состоит в том, что с согласия кре­дитора ему предоставляется нечто другое, чем обусловлено в договоре. Этот институт играл долгое время большую роль, осо­бенно пока денежное хозяйство не проникло повсюду; долгое время кредитор был обязан принимать *) вместо денег некоторые другие предметы, напр., хлеб. В настоящее время отношения изменились, кредитор более к этому пе обязан; более того предоставление чего-либо взамен удовлетворения в двух слу­чаях носит даже строго противозаконный характер, и закон угрожает ему карами. Первый случай представляет собою так называемая система расплаты натурою, о которой уже выше было говорено. Уже много десятков лет действует в промышлен­ных городах правило, что работодатель может расплачиваться с рабочим только деньгами, и что всякое соглашение, противоречащее этому правилу, недопустимо: недопустимо также дать уже после заключения договора в исполнение долга что-либо другое вместо денег, хотя-бы рабочий на это соглашался, ибо часто такое
J) Во все средневековье деньги и денежные ценности стояли наравне, от­сюда установление залога с правом приобретения собственности па заложен­ную вещь в случае неуплаты по требованию, ср. Рагсиѵаи Ш 805 (142) bet in pfenninge oder phant, так в многочисленных постановлениях стран обыч­ного права и городских прав.
согласие вынуждалось-бы у него его тяжелым хозяйственным положением. Подобная замена платы недействительна и не по­гашает долга, более того: работодатель подлежит штрафу. Впро­чем существует несколько исключений (ср. 66 116 уст. пром.). Вторым случаем противозаконного удовлетворения взамен уплаты является передача чего-либо перед самым открытием конкурса, после того как выяснилась неплатежеспособность, после приоста­новки платежей либо ходатайства об открытии конкурса: при изве­стных (очень облегченных) субъективных условиях эта передача может быть оспорена после открытия конкурса (§ 80 уст. конк.).
Чрезвычайно важным способом погашения долгов является зачспг, который прежде называли компенсацией. В форме зачета пароды совершают Крупнейшие свои платежи, так что нужда в платежных средствах уже сравнительно невелика. Для за­чета необходимо, чтобы кредитор имел требование против должника, а должник против кредитора, й чтобы оба требования были направлены на однородные предметы, т. е. заменимые вещи одного и того же рода.
При развитом денежном хозяйстве само собою должна была возникнуть мысль, что в таком случае нет надобности меняться платежами, что наоборот оба требования гораздо удобнее считать взаимно погашенными. Это нетрудно сделать, когда обе стороны согласны между собою. В противном случае возникает вопрос о том, может ли одна сторона принудить другую к такому све­дению счетов.
Ответ пе может быть безусловно утвердительным; ибо бы­вает много случаев, когда для одной стороны настоятельно не­обходимо получить действительную уплату, а не производство по­добного рассчета. Институт нуждается, поэтому, в основательной разработке и только тогда окажется полезным, когда будет по­ставлен в правильные границы. С другой стороны хозяйствен­ное значение института требует, чтобы он дал средство на­столько приблизить друг к другу, путем переводов и пере­дач, существующие между разными лицами прямые и встречные обязательства, чтобы в конце концов долги оказались на одной стороне, а встречные им долги на другой стороне, и таким образом одной грандиозной компенсацией были вычеркнуты самые крупные долги, какие существуют в обороте. Это так называемая система рассчетных палат. Каждый до тех пор передает дру­гому находящееся у него требование, пока в конце концов одинъ
ряд требований оказывается в руках у А, а другой ряд в руках у Б, причем так, что требования А направлены как раз против Б, а наоборот требования Б против А.
Много спорили о природе зачета. Я раньше признавал, что производящий зачет как бы врывается в имущество другого и своего рода самоуправством освобождает себя от долга. Если предположим, что А должен уплатить Б сто, а Б-А, то это можно понимать так, что А берет требование, которое имеет против пего В, и погашает им свое требование, другими сло­вами он считает себя удовлетворенным тем, что уничтожив требование Б. Теперь я считаю такое объяснение недостаточным: оно предполагает известное насилие и противоречит идее мир­ного оборота. Поэтому я дал другую конструкцию, при которой дело представляется в следующем виде: должник, который обя­зан уплатить сто, но столько же должен получить, поручает своему кредитору уплатить самому себе те сто, которые он, кре­дитор ему должен, и тем удовлетвориться. Если бы кредитор это проделал на самом деле, то все бы произошло по всем правилам, и оба требования были погашены. На деле, однако, нужна не действительная, а только фингированная уплата; уплата самому себе может быть совершена путем простого заявления и не нуждается в реальной деятельности: она есть сделка с самим собою. Поэтому подробнее нашу идею можно представить в следующем виде.
Должник (А) поручает своему кредитору (Б) уплатить самому себе эти сто, а кредитор (Б) говорит самому себе: я (Б) плачу себе (Б); и в этом случае все было бы в порядке. Но сюда присоединяется еще второй элемент. В отношении, подобном нашему, кредитор (Б), поскольку не существует особых про­тивостоящих обстоятельств, был бы обязан исполнить это по­ручение; он вступил бы в противоречие с правилами оборота, если бы. он этого не сделал. Отсюда дальнейшее развитие .идеи: кредитор (Б) должен подчиниться такому поручению, и наконец: так как кредитор (Б) к этому обязан,, то пра­вопорядок может сказать: если этого требует должник (А), то поручение должно считаться уже исполненным, т. ф. должно насту­пить действие, как еслибы это уже произошло, как еслибы креди­тор (Б) уже сделал себе заявление о самоуплате. И право это делает,допуская . зачет. Пока право решилось приписать это следствие простому заявлению А об уплате, прошел долгий пе­
риод несовершенного развития, когда поручения должника еще было недостаточно, чтобы достигнуть этой цели: полагали, что только деятельность судьи может возместить деятельность креди­тора, если последний па нее не соглашается. Несовершенное развитие дошло только до этого пункта; пандектноф право работало*) над этим в течение столетий. Мы пошли дальше и считаем достато­чным простого поручения должника. Зачет производится односто­ронним заявлением должника, которое должно дойти до кредитора, и сводится к тому, чтобы . кредитор уплатил вышеуказанным способом самому себе, или просто к тому, чтобы оба требования были взаимно погашены. Если заявление дошло до кредитора, то это достигнуто. Заявление может произойти вне процесса и тогда совершается вышеуказанным образом. Если оно делается во время процесса, то оио подлежит правилам процессуального права. Раньше обычным явлением был судебный зачет; теперь его место занял зачет внесудебный.
§ 69. Удовлетворение, поскольку им желают достигнуть спра­ведливости, часто дает основание для уравнения отношений. Не­редко оно бьет по интересам многих в то время как, в конце концов, все жертвы должны пасть па одно лицо, осталь­ные же вынуждены вмешиваться только для того, чтобы обеспечить себе освобождение от обязательства или удержать в своем вла­дении вещи, которые иначе были'бы у них отняты.
Это уравнение отношений в частности получило развитие уже во французском праве; там о нем говорится под именем суброгации (Code civil art. 1249 и сл.); этот институт покоится на трудах средневековых юристов, в том числе и Molinaeus г). Идея эта проявилась также в германском гражданском уло­жении. Не всякий уплачивающий чужой долг, тем самым при­
*) Что прежнее развитие знаменовало несовершенное состояние, ясно; факт однако тот, что оно было шагом назад в сравнении с мнениями Вартола иБальда. Впрочем то, что привели против моей конструкции, явно пе выдерживает кри­тики. Аргументируют так, как если-бы закон наш совершенно не знал зачета, и его-бы предстояло ввести в жизнь указанным мною путем, и спорят про­тив допущения самоуплаты и т. д. На деле зачет признан законом, и тем самым самоуплата получила подтверждение в законе. Дело науки констру­ировать то, что создало законодательство, и это я сделал.
°) К ним примкнул закон Генриха IV мая 1609 г., в силу кото­рого тот, кто уплачивает выкупную стоимость ренты, тотчас-же вступает в рентное право со всеми добавочными правами.
обретает притязание на удовлетворение. По общему правилу для возникновения притязания на уравнение необходимо какое-нибудь особенное юридическое основание, как папр. ведение чужих дел, и тогда применяются соответствующие этому юридическому отношению правила. Но если кто-нибудь совершает удовлетворе­ние потому, что он сам обязан к исполнению, или потому, что он только этим удовлетворением может отвратить от себя ка­кой-нибудь значительный ущерб, то он может помочь себе подоб­ным притязанием на уравнение, так напр. когда уплату со­вершает поручитель или владелец заложенной вещи, или когда уплату совершает тот, кому приходится вмешаться, чтобы пе лишиться вещи, на которую в противном случае будет на­правлено принудительное взыскание, способное уничтожить его право. Стоит вспомнить случай, когда наниматель уплачи­вает долг домовладельца, чтобы только дом пе пошел с молотка и пе подвергаться риску через установленный закопом срок очутиться под открытым небом, (ср. § 268, 426, 774, 1143, 1225, 1249 гражд. улож., § 140 закона о страховати отт, несчастных случаев в промышленных заведениях и др.).
Суброгация состоит в том, что должник вступает в права удовлетворенного им кредитора, т. е. в том, что должник имеет против конечного должника не простое право регресса, а все права, какие только принадлежат кредитору. Это вступле­ние в права кредитора совершается само собою в момент пла­тежа, при чем кредиторы кредитора пе могут делать против него каких-либо возражений.
Против этой юридической конструкции можно конечно возра­зить, что с платежом права кредитора погашаются, а потому пере­ход их невозможен. Но это неправильно; с удовлетворением кредитора права его погашаются лишь относительно; они продол­жают существовать, поскольку это необходимо для удовлетворения того, кто совершил платеж.
Однако здесь имеет силу правило: nemo subrogat contra ве; это значит: если платеж был только частичным, так что для одной части требования произошла суброгация, а по другой части креди­тор остался кредитором, то вступление совершившего уплату не может никогда привести к сокращению прав кредитора по оставшейся за ним части требования; поэтому, если нельзя взы­скать все требование, то сначала удовлетворяется кредитор, и лишь затем тот, кто совершил частичный платеж. Суброгация
должна произойти так, чтобы кредитор пе был поставлен в менее выгодное положение чем в том случае, когда уплачен­ная часть требования была бы погашена платежом пе относи­тельно, а абсолютно. Еще в пандектном праве говорили,, что кредитор лишь постольку обязан к cessio actionum, поскольку она возможна без ущерба для него.
II. Особенная часть.
1. Юридическая деятельность на основе юридических сделок.
К и и г а п е р в а я.
Обмен благ.
а) Сделки по облцплц/у вещей.
1. Купля и мена. ,
§ 70. Договор купли-продажи регулирован в Германском гражданском уложении так, как это сделали необходимым влия­ния канонического и французского права. Продавец отвечает не только за то, что покупатель будет впоследствии лишен владе­ния лицом,, имеющим па это владение лучшее право, но и за перенесение на другое лицо полного права, напр. собственности, если была продана вещь, или права требования, если было продано требование *). Вследствие этого покупатель может, если ему была продана чужая вещь, прямо заявить, что продавец не соблюл в достаточной мере своих обязанностей, и что он поэтому тре­бует добавочного, удовлетворения, а если оно не будет соверше­но, то он отступается от договора или требует возмещения ущерба, вызванного неудовлетворением.. Римское право придержи­валось в высшей степени несоответствующего правила, по ко­торому, за исключением случая злого умысла, покупатель не мо­жет заявлять каких-либо претензий, пока собственник;вещи не отнимет её у него судом; до этого опч> должен был считать ,себя удовлетворенным чужой вещью, что приводило к нетер-
х) Продажа несуществующего требования равносильна продаже чужой вещи; ибо в этбм случае продавец отчуждает неприпадлежащие ему обязательства мпимого должника, т. е, нечто ему чужое. Ср. реш. Гамбурск. оберлаидсгер. 1 но­ября 1901, Mugdlm, IY стр.-218, 214-.
пимым последствиям, так как покупателя до некоторой сте­пени как бы вынуждали пользоваться плодами чужой вещи или пускать ее в обращение, как свою, т. е. совершать явные утайки и присвоения. Достойно удивления, что находились юристы, которые отстаивали эту систему: в гражданском уложении от неё от­казались с полным основанием.
Этим, конечно, не сказано, что всякая продажа чужой вещи недействительна, так как вполне возможно продать чужую вещь с обязательством приобрести па нее право собственности и затем передать вещь вместе с правом собственности па пее поку­пателю. Но если-бы кто-либо захотел отчудить заведомо чужую вещь с целью отнять ее у собственника, то он-бы совершил безнравственный поступок, и если-бы это было сделано с ведома и согласия покупателя, договор оказался-бы просто педействителен в силу § 138 гражд. улож. Но в том случае, когда один только продавец знает, что вещь чужая, когда, напр., часовой мастер, вопреки требованиям доброй веры, продает отданные ему на хране­ние часы, он может отклонить от себя обязанность, передать их покупателю, ибо его нельзя принуждать присваивать чужия вещи. За то он, в силу общих начал, должен букет при­мириться, если покупатель отступится от договора или потребует возмеицфния ущерба, вызванного неудовлетворением: продавец отве­чает и в том случае, если исполнение договора для него не­посильно благодаря тому, что он не собственник проданной вещи. Те же самые правила имели-бы применение также в том случае, если-бы продавец действовал по доброй совести, но затем узнал об отсутствии у него права собственности на проданную вещь и о таковом на нее праве третьего лица: ои мог-бы от­казаться от передачи, но должен был бы отвечать в той мере, в какой па нем лежит ответственность за то, что исполнение стало непосильным. Так напр., если бы он только позднее узнал, что часы ему отданы лишь в поправку, или продал вещь в минуту внезапной забывчивости (ср. § 437-440 гражд. улож.).
Зато во всем, что касается ответственности за фактические недостатки предмета, гражданское уложепие идет по проложен­ному римским правом пути, а именно, при продаже и других подобных сделках • менового характера отчуждатель" отвечает за фактические недостатки, поскольку они противоречат обещан­ным свойствам или вообще понижают пригодность вещи, при­чем под пригодностью подразумевафтся пригодность к надле­
жащему употреблению, т. е. к употреблению обычному или специаль­но обозначенному в договоре, как цель, ради достижения которой договор заключается; как и в римском праве ответственность здесь не безусловная. Ответственность, доходящая до возмещения ущерба, возникает только в случае злого умысла или специаль­ного обещания данного свойства, в противном случае ответ­ственность продавца приводит к так назыв, праву отмены, т. е. праву покупателя вернуть товар и требовать возвращения цепы, или к понижению покупной цены при оставлении в силе всех прочих вытекающих из договора последствий (ср. § 459 сл. гражд. улож.).
О праве отмены высказывали удивительные вещи. С первого взгляда можно было-бы допустить, что фдинократным своим за­явлением об отмене покупатель закрепляет положение дел и не может потом более настаивать на исполнении договора и понижении покупной цены. На самом деле мы имеем пред со­бою не альтернативное обязательство в собственном смысле, а особое право кредитора, которое характеризуют как facultas alternativa, и в силу которого он может менять свой выбор, несмотря па раз уже сделанное заявление о желании воспользо­ваться одной из открывающихся ему возможностей; положение считается закрепленным лишь после того, как противная сто­рона заявит о своем согласии на отмену. Заеед, само собой понятно, что такое закрепление наступает также в том случае,, когда право отмены осуществляется исковым путем;еф этом случае переход от отмены к понижению цены прфдставладь-бы собою запрещенное изменение иска в смысле § 264 уст. гр. судоЬс., здесь закрепление наступает в силу процесса. Вместо этого отЦ. стаивали следующее удивительное мнение: покупатель должен \ сначала предъявить к продавцу иск, в котором оп требует его согласия па отмену, и лишь после того, как согласие можно будет считать данным, он может требовать обратной выдачи уплаченных денег, совершенно неправильная, непрактичная, требующая денег и времени конструкция вопроса, способная вы­звать за-границей только удивление. Что эту точку зрения отстаи­вали, между прочим, практики, показывает что не все практики практичны; опыт с гражданским уложением в особенности показал, что среди практиков часто вьет себе гнездо самая туманная теория *).
’) Примеры этому Scherer, Das 3 Jahr, стр. 203 сл.
Большое значение имеет вопрос о том, приложимы ли эти правила также к тем случаям, когда предметом купли-про­дажи служат вещи, определенные лишь родом. В пандектном праве многие отвечали на него отрицательно (между прочим Виндшейд, Пандекты, § 394) и утверждали, что в этих слу­чаях возможно лишь одно, а именно отклонить, „отбросить“ по­следовавшее удовлетворение, т. е. заявить, что его не считают вовсе удовлетворением, и требовать нового. Невероятная схола­стика! Если-бы нарочно хотели придумать невозможный взгляд на предмет, то следовало-бы идти этим путем. Стоит пред­ставить себе следующее: европейский купец заказывает в НыоИорке известное количество хлеба; приходит корабль и товар оказывается низшего сорта; если соглашение не будет достигнуто, покупателю ничего не осталось-бы другого, как отослать назад товары и требовать новой партии. Но это могло-бы оказаться для пфго в высшей степени гибельным, так как он взял на себя множество поставок, которые он теперь сумеет выпол­нить из других источников лишь с величайшими жертвами. Произошло-бы следующее: ему пришлось-бы принять хлеб та­ким, каков он есть, и о каком-либо понижении покупной цены или о каком-либо возмещении за низшее качество хлеба не было-бы и речи, между тем как он сам должен был-бы из за него согласиться на значительные сбавки цен своим клиентам. Но это совершенно неправильный взгляд. Наоборот, само собой понятно, что покупатель может сделать заявление, что он, правда, принимает хлеб, как удовлетворение по до­говору, но удовлетворение недостаточное, в силу чего он имеет право на отмену договора или понижение покупной платы. Ко­нечно в праве отмены он нуждается не так сильно, так как он может отослать товар и требовать нового исполнения; но и оно для него цеппо, когда оп не только отвергает то­вары, но вообще не хочет иметь больше никаких сношений с продавцом, который обошелся с ним так дурно, и отказы­вается от дальнейших доставок. Зато право требовать пони­жения цены совершенно необходимо для охраны его интересов; в нашем случае наиболее правильным для него исходом будетт, выбор именно этого права. Так разрешает вопрос и § 480 гражд. улож. Конечно за покупателем остается также право отослать обратно порочные товары и требовать лучшей поставки, или установить срок, после которого оп может отступиться
от договора, что для него имеет особенное значение, когда до­говор устанавливает целый ряд поставок, так как дает возможность за-раз отступиться от всех их *), если они со­ставляют нечто единое. Это право еще потому важно, что в этом случае наряду с удовлетворением может 2) быть потре­бовано возмещение ущерба, вызванного небрежением продавца.
По отношению к некоторым домашним животным, как лошади, ослы, лошаки, свиньи и т. д. удержалась германская си­стема, в силу которой покупатель может требовать отмены до­говора, но не понижения покупной цены, да и сама «отмена воз­можна лишь в течение точно установленных сроков и лишь по причине определенных недостатков, .так называемых корен­ных недостатков, которые обнаружатся в течение определен­ного срока, так называемого срока очистки. С другой стороны с отменой связывается то преимущество, что она возможна даже в случае гибели, за которую отвечает продавец, или отчужде­ния вещи, причем вместо вещи выдается обратно её стоимость (§ 487. гражд. улож.).
К мене в настоящее время вполне применяются постано­вления о купле (§ 515 гражд. улож.). .
2. Дарение.
§71. Дарение есть сделка не оборота, а бытовой этической жизни. Она лишь косвенно касается оборота, поскольку иногда, дарят, чтобы получить обратный подарок или пытаются путем дарения приобрести выгоды; но подобные дарения не характерны и не могут играть руководящей роли при обсуждении института. Затем бывают случаи, когда дарение, оставаясь, правда, юриди­чески непринудительным, так настоятельно необходимо с точки зрения житейских отношений, что тот, кто от него уклонится,, потеряет в общественном мнении и оценке. С точки зрения строгого права эти случаи также представляют собою дарение,, но это дарение особого рода, более близкое к оборотным сдел­кам, и в силу этого не подлежит, согласно §§ 534, 1446, 1641,
х) Ср. реш. реиисхгер. 17 декабря 1901 г. у Scherer, das 3 Jahr, стр. 194 браупщвег. оберландсгер., 27 июня 1901 г., SeulTerl, 67, стр. 129, дрезденский оберлапдсгер., 3 декабря 1901 г., Mugdan, IV, стр. 224.
Цримеры у .Scherer, das 3 Jahr, стр, 201.
1804, 2205, 2330 гражд. улож. (§ 32 ц. 1 уст. конкур., § 3 ц. 3 закона об оспаривании), некоторым весьма важным постановле­ниям, касающимся дарения. Характерны же те дарения, которые исходят из чувства благоволения и соответствуют сердечному влечению предоставить другому кое-что из своего имущества и поддержать его в житейской борьбе. Из этого характера даре­ния вытекает само собой, что, хотя эта сделка деловой своей стороной втягивается в оборот и потому подлежат юридиче­скому принуждению, она все-же должна быть рассмотрена с осо­бой точки зрения; никогда не следует совершенно забывать, что она возникла из противоположной обороту сферы любви; меры, допустимые по отношению к дарителю, должны быть мягче, чем меры допустимые по отношению к другому должнику.
Дарение впрочем не есть единственный вид распоряжений, основанных па щедрости. Основанное на щедрости распоряжение может также последовать в ожидании смерти; и между живыми бывают проявления щедрости, которые однако не суть дарения, как напр. основание разного рода учреждений. В этом случае создается юридическое лицо, и ему предоставляется имущество, но это совершается не путем дарения, а совсем особой юриди­ческой сделкой, подлежащей особым правилам.
Одним из самых основных вопросов, касающихся права дарения, является вопрос о договорной природе дарения. Подобно большинству теоретических вопросов он удачно решен в гражданском уложении. Как довод против договорного харак­тера дарения выставляли тот факт, что нередко предоставления делаются без ведома й воли одаряемого, когда напр. уплачива­ются его долги, производятся расходы на его вещи или ему дру­гим способом доставляется обогащение. Это признает также гражданское уложение, но с следующим добавлением: нет да­рения, если одаряемый пе принимает обогащения, а наоборот, отклоняет его от себя. Если оп его отклоняет, то конкрет­ное обогащение, как таковое, продолжает, конечно, существовать; по так как основы, т. е. сделки дарения, нет, то обогащение превращается в неправомерное, и даритель может требовать обратной его выдачи путем исков, вытекающих из неправо­мерного обогащения. Поэтому обогащенный может по собственной инициативе выдать обогащение, и если даритель его не принимает, то он совершает просрочку принятия того удовлетворения кото­рого он может добиваться своими исками. Это единственно пра­
пильная точка зрения; ибо следует признать, что дарение нельзя никому навязывать: стоит вспомнить приведенный выше случай, когда напр, судья, за которым числятся некоторые долги, вдруг получает от ведущего пред ним тяжбу лица письмо, в ко­тором это лицо извещает его, что оно уплатило 'его долги; это могло бы навлечь на судью подозрение в подкупе. Если обога­щение выговорено в договоре в пользу третьего лица (в пользу обогащаемого), то обогащаемый может отказаться от вытекаю­щих для него из договора прав и в этом случае право счи­тается неприобретенным (§ 333 гражд. улож.). Здесь предоста­вление непосредственно делается йедействительпым; тем более понятно, что оно недействительно, когда даритель должен совер­шить дарение путем вещных передач или обещаний, а другой отказывается от содействующей деятельности (ср. § 516 гражд. УЛОЖ.).
С другой стороны конструкция дарения в гражданском уло­жении вызывает справедливые сомнения. Уложение различает лишь наличные дарения и дарственные обещания, по не крупные и мелкие дарения. Для наличного дарения не требуется никакой формы, хотя бы предметом его была очень крупная сумма; на­оборот, дарственное обещание должно быть облечено в форму судебного или нотариального акта, и это даже в том случае, когда предметом обещания служит печто очень маленькое. Нет, конечно, спора, что человек гораздо более склонен обещать, чем давать; однако с одной стороны и обещание может быть очень маленькое, а с другой стороны передача также может быть совершена под влиянием минутного побуждения, которое совершенно противоречит обычному душевному складу человека. А между тем всегда нехорошо, когда кто-либо делается жертвой минутного каприза. Я поэтому предпочитаю правило пандектного права, что покрайнеймере дарения очень высоких суммъ' во вся­ком случае должны быть сделаны формально, и не думаю, чтобы йашф правовое состояние много выиграло от нововведения граждан­ского уложения (§ 518).
Следует, однако, признать, что в других отношениях за­коп обходится с дарителем кротко и бережливо, в частности предоставляет ему право бедности-и это в размере соответ­ствующего его общественному положению образа жизни,-освобо­ждает его от обязанности платить проценты в случае просрочки исполнения по взятому им на себя обязательству, и де­
лает его ответственным лишь за умысел и грубую вину по­следнее в том случае, когда дело идет о дарственном 'обе­щании; если же дело идет о наличном дарении, то он отве­чает за фактические и юридические недостатки вещи лишь в случае злого умысла. Но и в отношении дарственного обещания он отвечает за грубое небрежение лишь тогда, когда предме­том обещания была вещь, определенная только родом, и он, стремясь исполнить свое обязательство, достал предмет, обла­дающий пороками; за фактические недостатки вещи он отвечает лишь при условии грубого небрежения и только в этом случае он обязан выдать вместо подаренной вещи другую (ср. §§ 519 521 сл. гражд. улож.).
В праве старых законодательств дарение стояло на очень зыбкой почве. Теперь этого более нет; как общее правило, да­ритель связан. Но и современное право знает возможность по­следующего возвращения подаренного и отмены дарения. Подарен­ное возвращается, если даритель попадает в трудное положение и покрайней мере настолько теряет в своем богатстве, что уже не может более вести соответствующий его общественному положению образ жизни. В этом случае даритель может тре­бовать возвращения дара по началам обогащения: causa finita, при­чем одаренный может отклонить его требование путем уплаты необходимой для его существования ренты. Основание следующее: подобно тому как в момент дарения щедрость дарителя не должна повлечь за собой его бедности, если он обещал больше, чем это дозволяет его состояние, точно также она и позднее не должна быть причиной его обнищания. Конечно, это право чисто личное и не может быть осуществляемо ни наследниками, ни кредиторами, уже по одному тому, что по отношению к этим лицам не может быть речи о доставлении содержания.
Здесь подаренное возвращается по хозяйственным мотивам. Право отмены дарения покоится на этических основаниях, когда между дарителем и одаренным, по вине одаренного и против дарителя, возникают такия столкновения, что дальнейшее суще­ствование дарения не соответствует более присущему дарению характеру благоволения. В этом случае даритель имеет право отмены, но опять таки лишь он, и, в виде исключения, его на­следники, но не кредиторы. С отменой наступает право возвра­щения подаренного: с этого времени выданное становится непра­вомерным обогащением, а вместе с тем появляется основа
для существующих ив неправомерного обогащения исков; с отменой, но не до неё: до отмены предложение одаренного выдать обратно дар дарителю не ставит последнего в просрочку при­нятия, если он дара не принимает (§ 528 сл. гражд. улож.).
. . б) Сделки по обмену силами и услугами.
1. Наем и аренда.
§ 72. Благодоря договору найма возникает юридическое отно­шение, которое получает своеобразную конструкцию в форме от­ношения найма. Двусторонний характер договора сказывается не только в момент его заключения, но и во все время его суще­ствования. Каждая сторона обязываетсяпоэтому непросто прилагать заботливость, а отвечает прямо за результат: наймодатель по­лучает плату лишь за результат. Кроме того нанимателю при всяких обстоятельствах должно быть обеспечено возмещение ущерба, вызванного небрежением или просрочкой наймодателя или недостатками отданной в паем вещи, если они существовали уже в момент заключения договора; в последнем случае от­ветственность наймодателя идет дальше, чем ответственность продавца (ср. 537, 538 гражд. улож.).
Длительный характер юридического отношения найма сказы­вается еще в том, что наймодатель не может ограничиться передачей нанимателю отдаваемой в наем веици и затем предоставить его судьбе, как это напр. может сделать соб­ственник с нользовладельцфм; напротив, он должен быть на стороже с начала и до конца; он должен заботиться, чтобы у нанимателя была и оставалась возможность пользоваться вещью, и в этом отношении па нем лежит больше, чем на участнике ' в других обязательствах двустороннего характера: наймодателю не просто предстоит вычет из наемной платы; он отвечает под угрозой возмещения ущерба, и за то, что будут приняты необходимые меры и в. частности будет произведен нужный ремонт. Отношение найма отличается еще следующей •особенностью: если наниматель не получает надлежащего удовлетворений, то он не обязан ждать, пока ему не предоставят нанятой вещи в удовлетворительном состоянии, и считать себя связанным в будущем, если за последующее время в его пользу будет на­конец учинено надлежащее удовлетворение. Это противоречило-бы
единству всего отношения; нельзя забывать* что удовлетворяемая наймом потребность носит длящийся характер, и что интересы нанимателя будут обеспечены лишь при том условии, что у него будет возможность постоянного пользования вещью. Поэтому наниматель может в этом случае не только отказаться платить за это время условленную плату, но совсем отступиться от договора и искать другого способа удовлетворить свои потребности, если препятствие не будет устранено в установленный соответству­ющий срок (ср. §§ 538, 541, 542 гражд. улож.).
Необходимостью обеспечить для нанимателя нфпрфрывающееся пользование вещью объясняется и то правило, что в случке от­чуждения вещи отношение найма может продолжаться, с приобре­тателем. Правило это имеет силу, когда предметом найма служат земельные участки, жилые и прочия помещения. Приобре­татель становится тогда наймодателем: он вполне вступает в права и обязанности прежнего наймодателя, а прежний наймодатель продолжает нести ответственность в качестве поручителя, по лишь в первое время, ибо раз наниматель не прибегает теперь к существующему у него праву отказа, то следует допустить, что он с настоящего момента доволен своим новым хозяином. Право на наемную плату принадлежит в этом случае уже не прежнему наймодателю, а его преемнику: этот последний приоб­ретает право требования самостоятельно, а не как цессионарий прежнего наймодателя; он вступает не в права на будущую плату, а в отношение найма, из которого эти права вытекают. Ему поэтому нет нужды считаться с платежами и возражениями, которые существовали против лица его предшественника, так как они действуют лишь па то время* когда отношение найма было отношением предшественника. Однако закон вполне: пра­вильно делает исключение для наемной нлаты за текущую :и ближайшую календарную четверть года; для этого времени прежний, наймодатель все еще считается управомоченным, а приобретатель его простым правопреемником. Это имеет за собой полное ос­нование; ибо с одной стороны переход отношения найма на приобретателя участка требует, чтобы приобретатель мог за время своего владения участком по возможности неограниченно пользоваться выгодами, какие дает существование договора найма; с другой стороны было-бы вредно для хозяйства не дать возмож­ности уплаты на' короткий срок вперед. Нередко предварительное внесение наемной платы оговаривается в договоре, так что в 17*
начале четверти года весь срок уже покрыт. Если теперь это предварительное внесение наемной платы последует только одним днем раньше, то, в случае наступления преемства в правах на отданную в наем вещь, наниматель оказался-бы в большом затруднении, так как ему грозил-бы вторичный платеж. Этим объясняется постановление, что наниматель может внести деньги не только за текущую, но и за ближайшую календарную четверть года. К тому-же это не может служить большим затруднением и для приобретателя; так как он может осведомиться, вносится-ли наемная плата до или после истечения срока. Таким образом обеспечиваются интересы нанимателя и создается воз­можность беспрепятственного обращения участков при сохранении в силе наемных отношений. Тут действуют те-жф соображения, как прежде в отношениях между нанимателем и наймодателем с одрой стороны и ипотечным кредитором с другой (§ 571 сл. гражд. улож. ‘).
Отпошение найма носит временный характер; его продолжи­тельность или определяется точным сроком или оно установляется на неопределенное время; в последнем случае отноше­ние прекращается путем одностороннего предупреждения каждой стороны о прекращении ею найма, так назыв. отказа. О сроках, в которые допускаются отказы, гражданское уложение дает в §§ 564 сл. особые постановления. Опо вполне правильно ставит их в зависимость от того, вносится ли, наемная плата по чет­вертям года, помесячно, еженедельно или ежедневно, и затем направляет свои стремления к тому, чтобы окончание найма зе­мельных участков и помещений, преимущественно жмых, всегда происходило лишь в конце календарного периода. Это имеет большое социальное значение, так как этим массово© окончание договоров найма приурочивается к одному и тому-же дню; отсюда вытекает большая , вероятность, что наймодатель тот­час снова найдет нанимателя, а наниматель наймодателя. Поотношению к движимым вещам потребность эта не так велика, и потому предупреждение об отказе от найма движимых вещей может быть сделано в * любой день, но непременно за три дня вперед.
*) § 573 относится конечно и к тому случаю, когда какой-нибудь кредитори. обращает понудительное взыскание на плату за первую и вторую четверти года, Дрездеиск. оберлаидсгерихт 30 декабря 1901, Mügdan IV стр. 229, другие решения у S с 11 е г е г, Das dritte Jahr, стр. 227.
В некоторых случаях законодательство дает чрезвычайное право отказа, причем даже не требуется предварительного его заявления, так как действие такого отказа начинает сказываться с самой минуты его заявления. Право такого отказа имеет на­ниматель в вышеприведенном случае, когда нанятая им вещь не предоставляется в его распоряжение в годном к употребле­нию виде и недостаток не будет устранен в соответствующий срок, затем когда наниматель упорно, несмотря на предупре­ждение, злоупотребляет данной ему в наем вещью, или два раза подряд просрочит внесение наемной платы (§§ 553, 554 гражд. улож.).
В другом ряде случаев закон дает каждой стороне право отказа, причем требуется соблюдение срока, установленного зако­ном для предупреждения о нем противной стороны; это значит: через известный срок, который закон считает достаточным, каждая сторона может отказаться от продолжения отношения найма, независимо от того, на какой срок оно было установлено в договоре. Другими словами, каждая сторона может в этом случае нарушить твердое соглашение. Это, во-первых, возможно, когда договор найма установлен на слишком долгое время: он не должен длиться более 30 лет; после 30 лет от него можно отказаться с соблюдением срока, установленного. законом для предварительного о том заявления. Кроме того каждая сторона имеет право отказа в случае смерти нанимателя и, наконец, чиновник может отказаться от продолжения договора найма на помещения, которые служат ему и его семейству, если его пере­водят в повоф место. Такое-же право отказа имеет приобре­татель вещи, принудительно проданной с публичного аукциона; в этом случае приобретатель вещи должен терпеть нанимателя, но также имеет право отказа, с соблюдением, однако, срока, установленного законом для предварительного о нем заявления. Сюда относятся еще несколько других случаев, напр., когда пользовладелфц отдал вещь в наем на срок больший, чем срок действия пользовладения; когда вещь обратно переходит к собственнику, последний также имеет право такого отказа; то же самое относится к пользователю и прямому наследнику (§§ 567 569, 570, 1056, 1423, 1663, 2135 гражд. улож,, § 21 уст. конк.).
От найма существенно отличается во многих пунктах аренда. В то время как предметом найма могут служить лишь вещи (движимые и недвижимые), арендовать можно и нетелесные прфд-
мфты (напр. изобретения). По отношению-же к вещам мы имеем аренду, когда договором устанавливаемся не простое право пользо­вания, а предоставляется кроме того .извлечение плодов, причем во внимание принимаются как естественные, так и юридические плоды; таким образом возможна аренда имений, аренда театров, торговых предприятий и железных дорог. К аренде приме­няется много особых постановлений, касающихся в частности её продолжительности и права отказа; впрочем эти особенности от­носятся либо к аренде вообще, либо к аренде земельных уча­стков (или прав), либо к аренде сельскохозяйственных уча­стков, либо к аренде имений (ср. § 681 сл. гражд. улож.).
Затем различие между арендой и наймом имеет еще большое процессуальное значение; в частности к аренде театральных предприятий не относится § 28 ц. 2 учр. суд. уст., хотя на этот факт иногда и не. обращали внимания.
' ’ 2. Сделки ссуды и поклажи.
•§ 73. Осуда и поклажа существенно развиты дальше в духе римского права, с тем отличием, что допускается ссуда и не­движимых вещей, а поклажа может быть возмездной; в этом случае поклажеприниматель отвечает за всякую вину (§ 690 гражд. улож.).. В яастоящеф-же время большое развитие получила депозитная сделка, depositum irreguläre, имевшая впрочем уже в древности большое распространение: дают деньги на хранение бан­киру под условием возвращения не тех-же самых монет, а такой-же их суммы, так что банкир делается их собствен­ником, и все его обязательство сводится к обратной выдаче известной ценности, совершенно так-жф, как при займе. Но так как эта сделка возможна не только с деньгами, но и с другими заменимыми вещами, а развитие последнего времени выдвинуломежду прочим на передний план ценные бумаги, и прежде всего бумаги, на предъявителя, то именно по отношению к бумагам на предъявителя сделка поклажи получила особенное значение. Здесь, впрочем, дела пошли к большому вреду и ущербу поклаже­дателей и приняли направление, какого не предвидели и не желали. Необходимость заботливого заведывапия бумагами с их процент­ными и дивидендными свидетельствами и трудности, которые воз­никают вследствие возможности выхода бумаг в тираж и необ­ходимости предъявления их по временам, вызвали так называемый
депозит с правом управления, состоящий в том, что публика передает банкиру бумаги раскрытыми, чтобы он мог совершать все необходимые для заведывания операции, так что поклажедатель безмятежно пользуется уже одними только плодами дохода. При этих-то условиях развился у банкиров обычай перемешивать бу­маги между собою, как это делают при поклаже хлеба для облегче­ния управления. Но это поставило все дело на скользскую почву; бан­киры стали смотреть на такую поклажу как на depositum irreguläre и полагали, что собственность на бумаги переходит к ним, а они имеют по отношению к своим клиентам только личное обязатель­ство обратно выдать им в свое время такия же бумаги, и это было тем опаснее, что сделка часто осложнялась коммисиониыми по­ручениями, так как банкиры брали па себя закупку для своих клиентов новых бумаг, на новые ли сбережения или взамен вышедших в тираж. На деле оии очень часто никаких заку­пок не производили, а только обязывались в пользу своих клиен­тов на соответствующие бумаги. Сначала это казалось весьма удоб­ным, так как поклажедателю в копце концов совершенно безразлично, каких номеров бумаги он в свое время получит. Но лишь только над банкиром учреждался конкурс, сразу ска­зывалась подкладка дела; ибо теперь уже клиенты являлись только конкурсными кредиторами, между тем как они надеялись просто вынуть свою собственность; так они теряли 70, 80% своего иму­щества: они его теряли просто в силу перехода от depositum reguläre к irreguläre. Чтобы избежать этого тяжкого положения, гражданское уложение постановляет в § 700, что соглашение, в силу которого поклажа ценных бумаг превращается в depositum irreguläre, должно быть положительно оговорено. Еще дальше идет закон 5 июля 1896 г,, так наз. закон о депозитах, который не только требует для таких соглашений письменной формы, но еще устанавливает дальнейшие меры предосторожности и обязы­вает банкировъ--даже под страхом штрафа-принимать необ­ходимые меры, чтобы ценные бумаги отдельных клиентов всегда могли быть точно выделены.
Особый вид depositum reguläre, получивший в настоящее время огромнейшее значение, представляет собою наем отделения в помещении, где хранятся ценности, кладовой, шкафа-договор, который перешел в Германию из Англии и здесь, между про­чим под влиянием опыта, который публика имела с депозитом с правом управления, быстро пошел в ход. Институт не
так удобен, как депозит с правом управления, но зато дает особые гарантии. Среди прикосновенной к нему публики договор обычно сливает под названием найма шкафа, и первоначально создается такое представление, точно все дело в том, что содер­жащееся в шкафу пространство нанимается для денежной шка­тулки. Одпако такое понимание не разъясняет сущности сделки и только поверхностно затрагивает положение дела; существенно не то только, что банк предоставляет своему клиенту в поль­зование полку своего шкафа, а еще и то, что он обязуется хра-' нить все, что будет на эту полку положено; он обязан по­стоянно прилагать необходимую заботливость, чтобы положенные там предметы не погибли или не пострадали от воров, огня, воды или каких либо других разрушительных элементов. Мысль всего этого та, что вещи вверены попечению банка. Дого­вор становится, поэтому, договором поклажи, но не реального, а консенсуального характера, так как обязательственное отношение возникает между обеими сторонами уже с момента его заклю­чения, хотя бы ничего еще в нанятое отделение не было положепо. С другой стороны договор устанавливает хранение не таких то и таких то предметов, а неопределенных вещей, какие только поклажедатель положит в нанятое им отделение. Возможность такого договора поклажи не подлежит сомнению: не­сомненно можно заключить договор, в силу которого банк на известное время обязуется хранить все, что будет находиться в таком то помещении. Положение сходно с тем, какое создается, когда напр. с судохозяином заключается договор, обязующий его перевезти на своем судне все, что будет сложено в из­вестной его части. Подобно тому как здесь, несмотря па ука­зание определенного места, договор не перестанет быть догово­ром перевозки, так и договор найма шкафа в банке не пере­станет быть договором поклажи.
Этому не противоречит тот факт, что поклажедатель имеет право принести свои вещи под замком; напротив, внешним признаком depositum reguläre часто служит именно то обстоя­тельство, что вещи передаются не открытыми, а под замком.
Затем следует обратить внимание и на то, что поклажеда­тель может запирать в нанятое им помещение не какие ему вздумается-вещи, а только предметы известного рода, напр. доку­менты, ценные бумаги, драгоценности, что банк может это конт­ролировать, а при известных обстоятельствах даже имеет право
самовольно открыть помещение и взять оттуда хранимые вещи. Банк впрочем не должен злоупотреблять своим правом, и часто, в виде меры предосторожности, поклажедатель запечаты­вает второй ключ, имеющийся у банка, и печать эта может быть сломана только в исключительных случаях и при особых обстоятельствах. В таком случае владельцем является банк, а поклажедатель пользуется совместным владением в смысле § 1206 гражд. улож.; он пользуется совместным владением, не­смотря на то, что банк может по собственному решению открыть хранилище, так как это последнее действие во всяком случае является исключительным и анормальным. Поэтому такого совме­стного владения было бы напр. достаточно, чтобы доставить нанима­телю хранилища залоговое владение предметами, которые банк захо­тел бы ему заложить. С другой стороны его достаточно таи«же для того, чтобы сделать банк владельцем и доставить ему и сохра­нить за ним залоговое право и право удержания на принесенные поклажедателем предметы, что конечно имеет еще большую важ­ность, чем предыдущее, ибо редко представится случай, чтобы банк был залоговым должником нанимателя помещения, и очень часто, имеет место обратное. Можно даже считать обычным яв­лением, что банк получает за все свои притязания к нанима­телю помещения залоговое право на принесенные им вещи, ко­нечно до тех пор, пока они в банке остаются и из него не уносятся.
3. Договор личных услуг. •
§ 74. Договор личных услугъили рабочий договор в граждан­ском уложении совершенно правильно выделен из общих по­становлений о найме. Уже само название его в римском праве- locatio oonductio operarum-указывает на систему, приноровленную к условиям, когда отдавались и нанимались в работу главным образом рабы. Подобно тому как рабов продавали, их также отдавали в наем; это общая практика всех рабовладельческих государств. Таким образом отдавались в наем и подвластные дети, а когда социальные отношения привели к тому, что сво­бодные люди сами стали отдавать себя в работу, то это соверша­лось по началам, установленным для работы рабов.
Такая система конечно более не пригодна для социальных отношений нового времени. Договор личных услуг есть дого­
вор о свободной человеческой работе; здесь на первый план выступает деятельность свободных людей со всей её важностью и значением для человеческого рода.
Поэтому наш закон поделает больше различия между реме­сленными и нерфмеслеиными работами. Между этими двумя видами работы некоторое отличие, конечно, есть; ремесленные работы суть те, которые, по нашим народным воззрениям, могут быть изме­рены на деньги. Противоположностью им является деятельность, которая нам кажется настолько высокою, что оплата её деньгами представляется невозможной. Несмотря па это, при ней также воз­можен договор личных услуг; ибо за то, что не может быть вполне переведено на деньги, можно предложить любую плату в зависимости от потребностей жизни, которые духовному работ­нику также приходится удовлетворять.
Большое значение имеет правило, что везде, где работы про­изводятся в помещениях или с инструментами работодателя, последний обязан позаботиться, чтобы были приняты все меры, необходимые для здоровья, поддержания жизни, нравственности. Правило это принадлежит к числу постановлений социального характера, о которых уже было говорено выше. В частности •оно относится также к железным дорогам, строительным со­оружениям и т. д.
Особые отношения возникают, когда между служащим и ра­ботодателем устанавливается домашняя общность; в этом случае домашния помещенье также должны удовлетворять соответствую­щим требованиям, следовательно так устроены, чтобы были обеспечены жизнь, здоровье, нравственность. Здесь даже действует постановление, что при болезни, работнику в течение определен­ного времени (6 недель) должны быть оказаны уход и врачебная помощь (§ 617).
Отношение, устанавливаемое договором личных услуг, но­сит временный характер, Было уже указано, что действие его не может продолжаться более пяти лет, и что по истече­нии этого срока служащий имеет право отказа. А затем, про­должительность договора определяется по .той же системе, какая принята для найма, именно, в случае сомнения, сроки, на ко­торые допускается отказ, определяются способом уплаты воз­награждения, так что стороны могут заявить друг другу о пре­кращении отношения на ближайший день, неделю, месяц, чет­верть года, причем счет ведется по календарным неделям,
календарным месяцам и календарным четвертям года. Самый отказ подлежит тем же' правилам, как при найме имуще­ства; только заявление об отказе на ближайшую четверть года должно быть сделано за 6 недель до её наступления (§ 620 сл. гражд. улож.).
Вознаграждение уплачивается за услуги; однако, несмотря на рто, в случае короткого перерыва (не могущего быть поставлен­ным в вину) вознаграждение должно быть уплачено целиком (§ 616 гражд. улож.); сюда в частности относится перерыв для военных упражнений (не свыше 8 недель, си. торг. улож. § 72 ц. В).
Особые начала применяются при договоре услуг, имеющих характер исполнения поручения (мандата). Возникающие здесь от­ношения раньше определялись правилами, установленными для мандата, и потому, на основании римского учения о мандате, под­лежали праву свободного отказа обеих сторон. Внутренняя основа этого права отказа лежала по римскому праву в том, что услуги считались безвозмездными, и возможное вознаграждение имело силу не гражданского обязательства, а взыскивалось лишь extra ordinem. У нас право свободного отказа сохранили для таких случаев, когда с одной стороны служащий не пользуется определенным окла­дом жалованья и получает вознаграждение в зависимости от дей­ствительных своих услуг, а, с другой стороны, оказывают услуги настолько квалифицированного характера, что исполнение их тре­бует в то же время особого доверия. Сюда, между прочим, от­носятся услуги присяжного поверенного и врача, обоих, если оии не были приглашены на точно установленный период вре­мени. Здесь чрезвычайно важно, чтобы ни одна сторона не была связаца, если она не имеет больше к другой стороне доверия или если она напр. чувствует, что доверие к ней другой сто­роны исчезло; и так как это дело больше чувства, чем объек­тивного знания и объективного доказательства, то ничего не оста­валось больше, как объявить право отказа совершенно сообод­ным. Вознаграждение определяется тогда размером оказанных услуг, причем, однако, следует обратить внимание на тот факт, что иногда оказанные прежде услуги носят настолько отрывоч­ный характер, что сами по себе не представляют никакой цен­ности, а продолжение их со стороны другого может оказаться совершенно невозможным, так как другой работает по другой системе: стоит вспомнить случай, когда врач начинает, лечение по какой либо методе, лечение обрывается, а его преем­
ник применяет совсем друтиф способы. Здесь будет вопро» сом каждого отдельного случая, полагается ли вознаграждение, а если полагается, то какое именно. § 628 гражд. улож. постано­вляет, что если служащий сам прекращает отношение, не бу­дучи к тому вызван противоречащим договору поведением другой стороны, то он не может требовать никакого вознагра­ждения. Однако 9то следует понимать с известными оговорками.
Особым видом договора личных услуг служит также до­говор, в силу которого на кого либо возлагается попечение о чужих делах; но попечение о чужих делах есть деятель­ность, состоящая в юридических действиях или приготовле­ниях к юридическим действиям. Тут появляются особенности, как напр. представление отчетов, передача взысканных денег и т. д. (§ 675, 665 сл. гражд. улож.).
§ 75. Особым видом договора личных услуг служит театральный ангаоюемент, т. ф. договор с артистом по его специальности, обязующий его в течение известного времени вы­ступать в драматических ролях, Этот договор имеет много своеобразного. В воззрениях заинтересованных кругов и уста­новившейся практике отношение приняло такия формы, что актер не только обязан, но в известном смысле имеет право играть, и в частности получает право выступать сообразно потребности и справедливости, в зависимости от подлежащих исполнению пьес и его главных ролей; и это даже когда он не имеет никакого права на гонорар за игру, т. ф. материально нисколько не заинтересован в каасдом выступлении; в противном слу­чае его интерес и право на выступление становятся еще более крепкими. Эти своеобразные особенности договора личных услуг стоят в известной параллели к некоторым формам аренды. Именно, бывают случаи, когда арендатор, вч> виде исключения, не только имеет право пользоваться взятой в аренду вещью, но еще несет на себе Обязанность известного правильного и соот­ветствующего назначению вещи пользования, напр., когда в аренду берется хозяйство, аптека, театр или другое подобное предприя­тие: если арендатор но будет осуществлять своих прав; пред­приятие остановится, потеряет круг своих покупателей и клиен­тов, и в конце арендного срока окажется обесцененным. При аренде сада арендатор также обязан, если и не пользоваться им, то хоть поддерживать его культуру; он не должен давать растениям засохнуть и т. д. Подобным же образом театрал-
иый предприниматель не только имеет право заставлять артиста' выходить, по в известном смысле даже обязан дать его дея­тельности простор для развития.
Ближайшее содержание договора ангажемента составляет ука­зание ролей или рода ролей, в которых должен выступать со­ответствующий актер. Очень часто актеру обещаются такия то роли, но в случае сомнения подобное обещание следует понимать не в том смысле, что один только этот актер имеет на них право, а в том, что он может претендовать на них, когда это позволяют обстоятельства; ибо очень часто в инте­ресах театральной администрации, когда только возможно, пока­зывать всякую роль в двоякой обстановке, чтобы доставить пуб­лике разнообразие и разностороннее исполнение. Само собой по­пятно, что актер не обязан играть все, что ему преподносят, хотя бы это не выходило за пределы его специальных ролей; вопрос этот решается в зависимости от потребностей театра и установившихся среди артистов воззрений, в частности когда напр. актер, или актриса стали бы уклоняться от выступления в какой либо роли из за недостаточно красивого костюма, или опасностей, которые связаны с её исполнением.
Затем правила гражданского уложения о прекращении дого­вора личных услуг не могут здесь иметь непосредственного применения; но и здесь следует сказать, что каждая сторона имеет по уважительным причинам право отказа, Под уважи­тельными причинами подразумеваются не только випа противной стороны, но и просто несчастные случаи, когда напр. актер те­ряет голос или силу настроения, которое необходимо для про­ведения известных ролей.
4. Договор подряда.
§ 76. Договор подряда отличается; от договора личных услуг тем, что предметом его служит не работа, а резуль­тат работы. Это не возбуждает никаких сомнений, когда 'ре­зультат состоит исключительно из работы; но когда результа­том работы является нечто телесное, и для достижения его ну­жен еще материал, то различают следующее: если работник доставляет весь материал или главные его части, то тогда мы имеем пред собой не договор подряда, а куплю будущей вещи, так как вещь должна быть изготовлена лишь с той целью,
чтобы: в будущем перейти в собственность другого; не тб, когда предприниматель материала не доставляет или доставляет лишь приклад к нему, напр. в том случае, когда заказчик дает свой материал. Если дело идет о работах, создающих недвижимость, то вопрос решается в зависимости от того, кто дает почву; остальное считается прикладом; поэтому считается договором подряда, когда заказчик дает землю, а архитектор строит дом из своих материалов Однако не следует при­давать чрезмерного значения этому различию между договорами купли и подряда; в частности ко всему, что касается неудовле­творительности исполнения, применяются начала не купли, а под­ряда, так как здесь в полной мере имеются те основания, которые обусловливают отличную от купли конструкцию подряда.
А основания эти следующие: если так называемый подрядчик (тот, кто обязан выполнить подряд) еще только должен изгото­вит вещь,то в случае её неудовлетворительности естественнее всего будет сначала возложить на него обязанность её улучшения и только затем возможна будет речь об отмене или понижении платы. Так решает вопрос и гражданское уложение: сначала подрядчик имеет право и несет обязанность уничтожить недо­статок, разве только это окажется возможным лишь путем несоразмерных затрат. Если он уклоняется от такого улучше­ния, то заказчик может его к тому принудить обычным путем; но заказчик кроме того имеет право назначить срок с ука­занием, что по истечении срока он не примет улучшения; и если срок пройдет напрасно, то тогда, как и при купле, насту­пает возможность отмены или понижения платы и, так-жф как при купле, эти последствия не зависят от вины; в случае вины можно конечно требовать возмещения ущерба по общим нача­лам (§ 633 сл. гражд. улож.).
Кроме того, другим началам, чем при купле, подлежит случай, когда подрядчик не : исполняет своевременно заказа. При нашем договоре важно, чтобы подряд был готов в приемный срок и этим они отличается от договора купли уже изготовленной вещи: при такой купле вещь или вовсе не суще­ствует,-тогда исполнение невозможно; или она существует, по недостижима для продавца,-и тогда он обязан возместить ущерб, так как он отвечает, если исполнение для него непосильно. Для подрядчика же наступившая во время работы непосильность исполнения служит извиняющим моментом, который освобождаетъ
его от обязанности возмещения ущерба; но за то заказчик мо­жет в этом случае отступиться от договора, так как запо­здавший результат не есть уже нужный результат; на этом основано постановление, что заказчик может дать подрядчику срок, по истечении которого он имеет право отступиться от договора (§ 636 гражд. улож.).
Во всех этих отношениях с договором подряда схож издательский договор. Если автор обязуется доставить будущее произведение, то издательский договор также касается вопросов, которые лежат в будущем, и для издателя также важно своевре­менно получить исполнение. Поэтому в случае неудовлетворитель­ности исполнения, здесь также можно сначала требовать уничто­жения недостатков, а если исполнение запаздывает, то издатель имеет право установить срок с указанием, что по истечении срока он не примет исполнения. Все это и здесь возможно не­зависимо от вины. В случае вины или в случае, когда тот, па ком лежит исполнение, отвечает за опоздание (просрочка), можно требовать возмещения ущерба. Это положительно высказано в новом издательском законе 19 июня 1901, § 30 и 31. Напротив существенным отличием издательского договора от договора подряда служит характер обязанностей издателя, ко­торый берет на себя не только уплату возможного гонорара, но м:ежду прочим еще обязан оказать авторскому произведению известное внимание, размножать и распространять его, о чем уже была речь в учении об авторском праве.
Особые явления наступают, когда заказчик какого-либо под­ряда совершает просрочку принятия; он имеет на это право: он в любое время может заявить, что не хочет более принимать подряд. Следствие будет то, что противная сторона с настоящего момента освободится от обязанностей удовлетворения и вообще не будет иметь больше права доставлять удовлетворение; всякое дальнейшее её действие носило-бы недозволенный характер по отношению к данному заказчиком материалу и не дало-бы подряд­чику никакого права на соответствующее вознаграждение. Граждан­ское уложение, характеризуя это отношение, выражается так: заказ­чик имеет права отказа, т. е. он может заявить, что не хо­чет более реального исполнения договора. Это' не есть право отказа в собственном смысле; этого слова, так как заказчик все же обязан уплатить полное вознаграждение, но конечно, с соответствующими правилам о просрочке принятия вычетами.
В частности подрядчик не может требовать какого либо вознаграждения за рабочих, наем которых оказался ненужным) за материалы, которые он мог-бы сберечь, и кроме того еще должен согласится на вычет того, что он мог-бы заработать, еслибы приложил свою деятельность в другом месте (§ 642).
Такое право заказчика неопровержимо. Правда, против второ выставляли тот факт, что подрядчик может иногда иметь интерес в реальном исполнении, напр., художник хочет про­славиться исполнением заказа или товарищество надеется благо­даря ему получить новые работы; однако это не такие интересы, которые могли-бы претендовать на юридическую защиту. Положение сторон в обороте не допускает, чтобы заказчик был обязан принять подряд, которым он по изменившимся обстоятельствам не может воспользоваться и который, возможно, оказался-бы для него, большим затруднением, подряд, который, при создавшемся положении вещей, может быть оказался-бы прямо таки опасным или гибельным. Стоит вспомнить случай, когда город заказал осве­щение в размере, гораздо большем, чем ему нужно, или дого­ворился с подрядчиком о постройке больницы, устройство ко­торой по новым исследованиям оказалось опасным для здоровья. Тут само собой понятно, что город может отказаться от при­нятия исполнения и в частности может требовать обратной вы­дачи до сих пор непотребленных рабочих материалов.
Существенно иначе обстоит дело при издательском договоре; тут исполнение издателя касается как раз самого произведения и не может быть заменено чем либо другим. Когда издатель берется издать какое-либо произведение, то оп обещает не один только возможный гонорар, а еще размножение и распростраиие произведения и не имеет права предлагать вместо их что-либо другое. Впрочем в известных случаях издателю также дается право отступления. Прежде всего издатель не обязан выпускать новое издание; от этого он может отказаться, причем такой отказ даеть автору право отступиться от договора и передать произведение другому издателю. Следовало-бы естестнению ожидать, что издатель здесь по крайней мере отвечает за полный гоно­рар (конечно с известными вычетами, установленными при про­срочке принятия); только непоследовательностью закона можно объя­снить, что автору не дано этого права. При первом издании изда­тель имеет , право отказа, если в силу новых обстоятельств цель произведения пе может быть достигнута; так он можетъ
отказаться издавать школьный учебник, если преподавание со­ответствующего предмета прекращено, или комментарий к закону, если закон отменен. Тут было-бы справедливо обязать его упла­тить установленное договором вознаграждение (§ 17 и 18 издат. закона).
Если заказчик не принимает подряда, наступают послед­ствия просрочки принятия; они наступают, если он его не мо­жет принять, если какие либо основания мешают ему его при­нять; ибо основания, в силу которых он отклоняет принятие, не принимаются более во внимание. Такое отклонение принятия мы имеем между прочим тогда, когда заказчик должен дать подрядчику материальную основу и не в состоянии дать ее ему. И здесь он по общему правилу обязан уплатить подрядчику вознаграждение с известными уже вычетами; напр. заказчик на­деялся приобрести место и на нем построить дом, а место по­лучить оказалось невозможным. В таком случае дело подряд­чика дать заказчику соразмерный срок с заявлением, что он откажется от реального исполнения договора, если в течение данного срока препятствие не будет устранено. Нечто особенное мы имеем, когда основания, приведшие к просрочке принятия со стороны заказчика, в то же время вызывают невозможность исполнения со стороны подрядчика. Таков именно случай, когда погибает материальная основа, которую должен доставить заказ­чик, напр. стена, на которой нужно разрисовать картину, сго­рает, или почва, по которой нужно провести железную дорогу, благодаря землетрясению делается навсегда для того негодной, или фабрика, на которой полагалось производить химические изы­скания, сгорает со всеми аппаратами. В таком случае было-бы неправильно ставить просрочку принятия целиком на счет за­казчика; напротив того, он должен уплатить подрядчику за то, что он до сих пор сделал, но не более. Поэтому, если напр. рисовальщик закончил половину фресков и затем стена упала, то он имеет право лишь на соответствующее вознаграждение.
Все, что против этого возражали, совершенно иеобосновано и принадлежит к области юридических недоразумений. Ср. впро­чем § 643 сл. гражд. улож.
§ 77. К договору подряда принадлежит также сделка, в силу которой электрическое заведение обязуется доставлять комулибо электричество. в известном количестве; это не договор купли, и даже не договор купли будущих заменимых вещей, 18
так как было-бы противно всем началам права допускать куплю состояния, силы: продавать можно только предметы (хотя бы нетелесные), предметность служит той разграничительной чертой, которая отделяет куплю от других договоров, состояние-же вещей никогда не может быть предметом, точно так-же, как'ь и действующая в предмете сила. Договор может поэтому быть только договором подряда и подлежит его началам; в силу этого абонент с одной стороны не обязан уплачивать возна­граждение, если по каким либо причинам электричество не бу­дет изготовлено или до него не дойдет, с другой стороны дол­жен будет уплатить вознаграждение даже в том случае, если но окажется в состоянии принять и использовать дошедшее до него элек­тричество. Впрочем большей частью условием ставится, что а бонент должен уплатить лишь за то электричество, которое он действительно потребит. Однако бывают случаи, когда клиент обязуется не просто платить соразмерно потребленному, электри­честву, а во всяком случае внести известный minimum.
Нет также сомнения, что абонент может в любой момент прекратить прием электричества с уплатой условленного возна­граждения за вычетом того, что заведение сберегло благодаря его непользованию. Впрочем положение здесь такое, что большой частью никакого сбережения не будет, так как обычно про­изводитель электричества не сумеет воспользоваться тем его количеством, которого не возьмет абонент; самое большее, что может случиться, это то, что, если напр. отказ поступит от крупных абонентов на сравнительно долгие сроки, то заведении окажется в состоянии предоставить электричество таким лицам, которым оно иначе должно было-бы отказать.
Если во всех этих отношениях договор есть договор под­ряда, то он все-же отличается той особенностью, что устана­вливает подряд, который не исчерпывается в один моментили короткий срок, а продолжается постоянно, в течение дней, недель, месяцев, годов. В силу этого к нему следует при­менить приноровленные к таким длящимся отношениям начала договора личных услуг; следует допустить, что по уважитель­ным причинам каждая сторона имеет в любое время право отказа, по крайней мере в. том случае,. когда нет на лицо так называемого принудительного заключения сделок. Если плата задерживается, электрическому обществу должно быть дано право приостановить дальнейшую доставку электричества, пока плата не
будет внесена; при этом лишь с натяжкой можно будет по аналогии воспользоваться § 564 гражд. улож., ибо здесь речь идет не об отказе от отношения, а о временной приостановке до­ставки. Своеобразно еще следующее: договор о доставке элек­тричества заключается с определенным домовладельцем и с определенными квартирантами. Если теперь право собственности на дом перейдет к другому, если квартиранты переменятся, то очевидно придется допустить, что договор не простирается дальше па выбывающих лиц, а переходит на новых собствен­ника и квартирантов, хотя-бы и с правом отказа; ибо каждый, кто заказывает для потребностей своей квартиры или дома элек­тричество, заказывает его для проложенных в его квартире проводов и лишь под условием, что он живет и останется там жить; тот-же, кто вновь вступает в дом и видит про­воды, имеет основание отказаться от электричества, сделавши о том соответствующее заявление.
Для всех этих вопросов еще не существует твердых правил; пока правосудию приходится решать по доброй совести, т. е. по тому, что подсказывает правовое чувство, и .принимая во внимание обычаи жизни (§ 167, 242 гражд. улож.). Впрочем очень часто электрические общества имеют свои правила, которым абоненты по договору обязуются подчиняться, и если законода­тельство не вмешается, па основании этих правил выработается такое-же обычное право, как при договоре страхования.
Понудительное взыскание также может представлять трудности, если напр. электрическое общество обязалось к поставке и от иея уклоняется. Здесь также придется допустить, что взыскание может вылиться в то, что суд позволит ищущему пред ним абоненту заказать в другом месте нужное ему количе­ство электричества, хотя бы это обошлось в высшей степени дорого, причем расходы взыскиваются с. обвиненного по обыч­ным началам (§ 887 уст. граж. судопр.).
в) Сделки менового характера, связанные с риском.
§ 78. Договор страхования состоит в том, что кто либо за плату или взаимное покрытие берет на себя угрожающий имуще­ству другого риск т. е. опасность. В зависимости от этого раз­личают страхование из премии и взаимное страхование. Страхо­вание из премии мыслимо даже при заключении единичной сделки;
конечно это явление редкое, но возможное, и если оно наступает, то применяются начала страхого права. Взаимное же страхование возможно лишь в больших массах, так как тут уравнение может быть достигнуто лишь путем привлечения множества интересов, которые могут быть затронуты опасностью, но из ко­торых лишь не многие сделаются жертвой несчастья.
Вся сделка страхования принадлежит, как уже было указано раньше, к числу важнейших приобретений нового времени* Если мы лишь не вполне можем заклинать опасность от стихий и случайностей жизни, то нам за то дана возможность преодолеть ее и таким образом добиться таких результатов, как если бы опасность пе коснулась нашего имущества. Это придает нашему имуществу чрезвычайную прочность; юридическая сделка искус­ственно ставит его вне опасности,-и где мы не можем дать природе непосредственного отпора, там мы это делаем при посредстве права. Правовой порядок вносит поправку в поря­док природы, и власть последней над нашим имуществом посрамляется!
Подобно почти всем великим идеям (за исключением инсти­тута бирж) регулирующим юридический обзор, договор страхо­вания возник в средневековой Италии, Уже в первой половине 14 века мы находим сделки страхования, прежде всего морское стра­хование. Затем сделка эта была перенесена на страхование сухопут­ных транспортов, а отсюда был один только шаг до страхования от огня, которое сначала тоже простиралось лишь на транспортные товары, а затем охватило также другие движимые и недвижимые предметы. Развилось также страхование от градобития и других сил природы, хотя очень часто с своеобразными трудностями. Предметом страховки стали также отношения лиц, в виде страхо­вания от несчастных случаевили болезни, и наконец, юри­дические факты: так в частности может быть переложена на страховщика опасность, которая связана с ответственностью напр. ответственностью за зверей; точно также опасность связанная с ценными сооружениями, между прочим ущерб от выхода в тираж ценных бумаг и др. В настоящее время договор страхования регулирован имперским законом 30 мая 1908 года *).
Все самые различные виды страхования закон подводит подъ
р Русск. пёр. этого закона см. в 1~й кн. „Известий общ. стр. знаний« (Олб. 1909 г.) и в отдельном издании под ред. проф. ИПершепевича (М, 1909).
понятие страхования от ущерба; под ним подразумеваются ущербы всякого рода; так наряду с страхованием от огня может выступать страхование от воды, или обвалов; к страхо­ванию от опасностей, связанных с ответственностью за зверей и неодушевленные предметы может присоединиться страхование от опасностей, связанных с ответственностью за собственное небрежение, напр. недосмотр чиновника в его служебной дея­тельности. Существует лишь одна естественная граница: страхо­вание никогда пе должно поощрять безнравственность; в част­ности ни под каким видом пе допускается страхование от ущерба, связанного с ответственностью за злоумышленный образ действий, преступление или умышленный проступок. Суще­ствуют еще помимо того некоторые ограничения в интересах человеческой порядочности и дисциплины; так прежде всего не допускается страхование жалования матросов, так как в про­тивном случае они не будут так заинтересованы вт> целости судна и дадут ему потонуть в ожидании, что жалование им все равно будет уплачено.
Эта плодотворная идея страхования не должна быть искажена. Страхование должно быть строго ограничено возмещением ущерба. Допускается однако страхование не только индивидуального ущерба от потери вещи, но и всего интереса, т. е. ущерба для всего имущества в целом; по крайней мере постольку, поскольку его можно доказать с соответствующей вероятностью. Так в част­ности морское право дозволило у нас страхование не только судна с грузом, ио еще той прибыли, которая связана с судном т. е. фрахта, и той, которая связана с товарами, так называемой воображаемой прибыли. Последней даже дали в § 801 торг. улож. особую норму (в случае сомнения 10»/о страховой стоимости това­ров). Расширение же обязанности возмещения за пределы ущерба, как это недальновидно допускал Эндеман (старший), извратило бы всю природу страхового права и вместо урегулированного обеспечения привела бы к рискованнейшим спекуляциям. Оно было бы даже в высшей степени опасно, так как именно страхо­вание выше настоящей стоимости служит главным соблазном, чтобы коварно самому вызвать ущерб.
Поэтому большинство законов о страховании объявили страхо­вание выше настоящей стоимости лишенным обязательной силы в той его части, которая превышает настоящую стоимость, по крайней мере для страховщика; так-жф лишено обязательной
сиды двойное страхование, при чем недействительным считается то, с которого начинается превышение настоящей стоимости, так что если первое страхование покрывает весь интерес, то недей­ствительно второе и т. д.
Впрочем но англо-американской системе различные страхов­щики, правда, обязаны лишь один раз покрыть ущерб, но для этого между ними возникает пассивное солидарное обязательство- очень удачный выход, принятый также § 59 имперского закопа о страховом договоре *).
Имущественный интерес, который может быть застрахован в отдельном случае, т. ф. сумма имущества, которая погибнет в случае наступления опасности, носит название страхового инте­реса. Этот страховой интерес может быть целиком или в части своей предметом страхования, другими словами страховая оценка может быть равна страховому интересу или ниже её; напр. если имущественный интерес равен 50000 м. оценка стра­хования может ограничься 25000 м. Это имеет следующий смысл: если ущерб наступает целиком, то уплачивается 25000, если он наступает вполовину, всего на сумму в 25000, то уплачи­вается половина страховой оценки т. е. 12500 и т. д. (ср. § 792 торг. ул. и § 56 имп. зак. о страх. договоре: страхование ниже на­стоящей стоимости). Если страхованию (напр. от огня) подлежит вещь, то за страхуемый интерес принимается цена вещи; теряемая прибыль принимается в страховку лишь поскольку она особо известна (§§ 52, 53 закона о стр. дог.).
Часто размер страхового интереса определяется при заклю­чении страхового договора путем особой оценки, и сумма, устано­вленная в этой оценке, предполагается соответствующей страхо­вому интересу. Однако допускается доказательство противного, т. е. что оценка произведена выше настоящей стоимости страхуемого интереса (§ 793 торг. улож, и § 55 закона о стр. дог.).
Ближайшим содержанием страхового договора служит обозна­чение с одной стороны риска, а с другой платы или способов взаимного покрытия. Обозначение риска состоит в указании влияю­щих на опасность обстоятельств; напр. при страховании транспорта товаров в указании рода товаров, перевозных средств и пути,
*) Некоторые уклонения имеются в швейцарском законе о страховом договоре; см. Rolli в Z. f. Versich'erungwissenschaft Щ стр/ 364.
который должны пройти товары, иногда еще других особенно­стей, имеющих влияние на риск. По очень строгому праву сле­довало бы допускать следующее: если риск в какой-либо суще­ственной части обозначен неверно, то предметом страхования сделана не действительная опасность, а какая-то воображаемая пе соответствующая истине, а потому договор безусловно может быть оспорен но причине заблуждения, независимо от того, со­знательно или бессознательно, по небрежности или не по небреж­ности важные пункты были указаны не верно. Можно-бы даже идти дальше и сказать, что те-же последствия должны наступить, если допущена какая либо неполнота, напр. пропущены существенные для обозначения опасности обстоятельства.
Законы о страховании не сделали однако таких строгих вы­водов. Правда в случае положительной неверности сообщенных сведений многие из них объявляют сделку порочной, но зато в случае неполноты указаний сделка порочна лишь при том условии, что страхователь знал соответствующие обстоятельства и не указал их; да и последствием такой порочности является не оспоримость сделки, а то, что она не имеет силы для стра­ховщика. Так напр. решен вопрос в морском праве (§806, 809 торг. улож.).
При остальных страхованиях обычно оговаривается, что только сообщение неправильных сведений по вине страхователя или умол­чание или даже, что только неправильность или умолчания но гру­бой вине влекут за собой недействительность договора. Такое ограничение круга заблуждений, способных вызвать недействитель­ность сделки, весьма желательно, так как с одной стороны обозначение риска очень трудно, а с другой стороны прочность и незыблемость договора является чрезвычайным благодеянием для житейских отношений. При этом, как и при других вопро­сах, мы должны взглянуть на новый закон о страховании; он раз­решает его в общем правильно: он не только постановляет, что неверности и неполнота не вредят действительности договора, если они не вызваны пиною страхователя (§§ 17-19); виновная неверность или неполнота дают страховщику право отступления, которым он должен воспользоваться в течение месяца (§ 20); право отступления прекращает отношение по началам обязатель­ственного права сообразно § 346 сл. гражд. улож.
Страховщик обязуется не только возместить эвентуальный ущерб,
но еще тотчас взять на себя риск, так как несение опасности уже есть исполнение: с этого момента имущество одного обреме­няется, а имущество другого переходит в лучшее состояние, и поэтому действие договора страхования начинается с того момента и продолжается до тех пор, пока существует риск. Если поэтому напр. в момент заключения страховой сделки вещь уже вышла из под риска или, наоборот вещь уже погибла и риск перешел в ущерб, то договор страхования сам по себе дол­жен был бы оказатся недействительным, так как он напра­влен на нечто невозможное, т. е. на несуществующий более риск. Но и здесь строгость выводов несколько смягчена в том смы­сле, что принимается во внимание добрая вера сторон. Если обе стороны или хотл-бы одна из них ничего не знала об этих обстоятельствах, то договор может продолжать свое существо­вание, так как субъективная неизвестность заменяет объектив­ную. Так решает вопрос торг. ул. § 785 и § 2 закона о стр. договоре, и эио чрезвычайно желательная конструкция. Отсюда также вытекает, что с того момента, как началось действие страхо­вания, положение уже выходит из состояния „res Integra“, и стра­хователь напр. не может освободиться путем отступной суммы (ristorno) х), а если случится, что страхование будет пракращено вследствие неуплаты премии, то уплаченные премии считаются воз­награждением за преяснее несение риска, ср. § 38 2) зак. о страх. договоре.
С этим связано еще следующее: страховщик отвечает лишь за ту опасность, риск которой он на себя взял, и по­этому не отвечает, если предмет перенесен в такое положе­ние, при котором на место этой опасности становится другая. Здесь страховка должна была-бы стать так-же недействительной, как если-бы с самого начала была указана не та опасность, какакаЯ существует на самом деле; ной в этом отношении по­чти всюду допускается облегчение следующего свойства: если пе­реход в другой круг опасностей произошел без содействия страхователя, то это изменение не должно иметь никакого влияния на несение риска. Это также постановлено для того, чтобы добиться цели сделки, прочности имущественного состояния (ср . § 813 торг.
х) В § 60 закона она называется платой за деловые расходы (не больше половвиого размера годовой премий!)
улож.). Закон дает в таком случае право отказа, органиченноевпрочем при страховании транспортов (§§ 27, 142 -зак. о стр. дог.).
Точно также по строгим началам можно было-бы допустить, что ответственность страховщика прекращается, если страхователь хотя бы легкой виной вызвал то несчастиф, от которого оп страху­ется, так как страховщик берет на себя риск опасности лишь от тех случайностей и событий в природе и среди людей, ко­торые грозят вещи извне. Но и это значило-бы идти слишком далеко. Правда в морском праве такое постановление имеется, § 821 торг. улож., но в морском праве дело идет о таких отношениях, при которых, в интересах большей ответствен­ности, от людей можно требовать особого напряжения внимания, Иначе обстоит дело при других страхованиях, напр. при стра­ховании от огня, которое почти в большинстве случаев не достигло-бы цели, если-бы легкой вины страхователя было доста­точно, чтобы снять ответственность с страховщика. Тут следу­ет допустить, что только злой умысел или, самое большее, гру­бое небреагение погашают притязания на страховку. Так поста­новлено и в законе, § 61; более того, даже для морского страхова­ния изменяется в этом духе § 821 торг. улож. и при страхова­нии от опасностей, связанных с отетствфнными обязанно­стями, ответственность страховщика, исключается лишь в случае умысла. •
Страховщик может в свою очередь переложить текущий риск на другого; это вторичное страхование. Оно есть пе что иное как вид страхования с особым характером страхуемого инте­реса; точно так-жф как можно застраховать себя на случай ка­кого-либо другого ущерба, можно страховать себя от ущерба, ко­торым угрожает взятый на себя в качестве страховщика риск. Впрочем большей частью вторичный страховщик берет на себя не весь ущер, которым грозят первому его операции, а лишь соответствующую часть, но это не меняет характера сделки. Это так-же мало существенно, как если-бы в другом случае, например при страховании здания, в страховку была взята лишь определенная его часть; то-жф самое относится к стра­хованию чрезмерного ущерба, когда возмещению подлежит лишь ущерб, превышающий известную сумму.
Страховщик берет на себя риск или за плату, которая мо­жет состоять в деньгах или в чем либо другом (премия):
в прочности этой премии заключается спекулятивный характер сделки: страховщик получает премию во всяком случае, но за то, если возникает ущерб, он должен его возместит незави­симо отъ'этого, что он собрал в виде премий. Иьго дела мо­гут поэтому кончиться очень хорошо или очень печально.
Совсем иначе обстоит дело, когда страховщик берет на себя риск не за плату, аза взаимное покрытие, этим хотели ска­зать следующее: несколько лиц могут составить общество с таким.условием, что все они слагают вместе свои страхи и обязуются, что в случае, если у кого-либо из них риск. пе­рейдет в несчастье, они общими средствами возместят ему ущерб. Как видно, взаимное покрытие возникает благодаря пе­реложению ущерба на целую совокупность лиц с одинаковыми интересами. В результате нет ни прибыли, пи убытка, а упла­чивается лишь столько, чему равен наступивший ущерб; впро­чем, когда такия общества достигают значительных размеров, они иногда также устанавливают известные премии, по лишь пред­варительного характера, таким образом, что умоченное сверх нужды возвращается обратно в форме дивиденда, а ифдоплочфнное взыскивается в форме доплат. Это и есть страхование на началах взаимности, пользующееся в настоящее время особен­ной популярностью; правда его участникам грозит опасность доплат, но размеры её пытались сократить постановлением, что никто не обязан делать доплаты свыше известной суммы; впро­чем, в результате, наступивший ущерб может иногда ока­заться возмещенным не целиком, а лишь частью.
Кроме закона о страховом договоре, в Германии существует еще закон от 12 мая 1901 года о частных страховых пред­приятиях, который лишь немногими постановлениями касается са­мой сделки страхования, главным же образом занят регули­ровкой юридической формы страховых товариществ и организа­циейадминистративного надзора за их деятельностью. Впрочем этот надзор глубоко затрагивает и частно-правовые отношения.
В частности для гражданского права важно, что в роли стра­ховых предприятий, занимающихся различного рода страхованием от огня, града, несчастий и связанных с ответственностью опасностей, также как и разного рода страхованием жизни, мо­гут выступать лишь товарищества на акциях или общества вза­имного страхования. Это пе значит, что отдельная страховая сделка не может быть заключена также .другим лицом, а только
то, что предприятие для планомерного страхования из премий ли, или на началах взаимности, должно быть облечено в одну из указанных выше форм; только в таком случае оно может получить нужную концессию ‘). Сделки, заключенные с предприя­тием, не удовлетворяющим этим условиям, правда, не счита­ются недействительными, но подлежат указанным в § 108 зак. о част. стр. предпр. штрафам. Затем для гражданского права имеет значение установленная в этом законе организа­ция получивших концессию обществ взаимного страхования. Такое общество является юридическим лицом, оно не есть торговое товарищество, но в общем несет обязанности торговых людей и вносится в торговый регистр. Его устав должен быть утвер­жден соответствующими органами надзора. Он должен быть облечен в форму судебного или нотариального акта и в част­ности содержать в себе указание, каким образом кто-либо ста­новится членом общества. Членство здесь отличается следующей особенностью: членом становятся через вложение риска, т. е. всякий, кто несет риск, может вступить в общество членом с тем, что с одной стороны общество будет обязано по­крыть его риск, но с другой стороны он также должен бу­дет принять участие в покрытии риска других. Отсюда выте­кает, что притязания на покрытие наступившего ущерба суть при­тязания общества, а не притязания третьихъ» лиц, и поэтому они в случае конкурса стоят позади притязаний третьих лиц (§ 20 сл., 61 зак. о части, стр. предпр). Требуется однако, чтобы изве­стный капитал был на лицо уже с самого начала, так как должны быть готовы средства для содержания нужного персонала и для расходов по управлению. Поэтому предусматривается, что в общество должен быть вложен основной фонд, при чем участники этого основного фонда удовлетворяются процентами и эвентуально участием в прибылях (проценты до 4% и затем еще участие в прибылях, но все вместе не выше 6°/о)’, при этом приняты меры, чтобы этот основной фонд был поне­многу погашаем из годового дохода, и таким образом все яснее вырисовывался характер общества, как совокупности участни­ков в несении общего риска.
х) Ср. также об этом Zehnter в Arch. f. bürgert. R. XX, стр. 8 с.т. Поэтому товарищество, желающее заниматься планомерным страхованием, вносится в регистр лишь в том случае, если на вто дано разрешение. Реш. ЕаЯймергерихта 26 мая 1902, Mugdan V, стр. 34.
§ 79 Страхование жизни *) есть особый вид страхования, харак­теризующийся следующим образом. Благодаря ранней смерти кого-либо или благодаря тому, что он доживает до известного возраста, может возникнуть нужда в денежных средствах, ко­торая также может быть. подведена под понятие ущерба в смысле страхового права; ибо ущерб мы имеем вообще, где обстоятельства вызывают особую нужду в средствах. Самый важный случае тот, когда живущее на жалованье семейство ли­шается кормильца и членам его грозит бедность, нужда и не­счастье. Это есть также случай, который исторически первым привлек к себе внимание, Если пожелать здесь строго держаться положенных в основу страхования начал, то тут также при­шлось бы заявить, что возмещению может подлежать пе более того, чему равен действительный имущественный ущерб. Та­ким образом не было бы места притязаниям на страхование после смерти того, кто умер лишь долгое время спустя после того, как потерял свою работоспособность, и потому не только ничего не давал семье, но скорее сам ее объедал. Но такой взгляд на дело столкнулся бы с непреодолимыми трудностями и в то же время не учел бы следующего важного момента: если даже кто-либо не приобретает прямо средств для семьи, то он все же может поддерживать её единство и оказывать благодея­тельное влияние даже ла её имущественно-правовое развитие своей личностью, нравственным влиянием на её членов, поддержанием домашней дисциплины и укоренившимся авторитетом. Принимая во внимание все зти обстоятельства, .законодательство склонилось к тому, чтобы отказаться здесь от начала равновесия между ущербом и страховым интересом и дозволить страхование в любом размере; точно также отказались от запрещения двойного страхования.
Итак страхование жизни есть договор страхования; он под­лежит началам страхования, В частности здесь также требуется достоверностьпоказаний, определяющих риск. Эти показания ко­нечно прежде всего касаются возраста и состояния здоровья стра­хуемого лица, затем состояния здоровья родственников, которое может дать основание для заключений о тех обязательствах, _-.j- . .
л) Происхождения института страхования жизни в настоящем смысле этогослова следует искать в Англии, где находят примеры товариществ страхо­вания жизни за годы 1698, 1699, 1706.
-.285 -
которые падут па страховщика в случае смерти страхуемого; сословие и звание также принимаются во-внимание. Строго говоря’ всякое неверное или неполное показание и здесь должно было бы влечь за собой оспоримость договора, но во имя справедливости установили, что только виновная неверность или неполнота вре­дит его силе (дает право отступления) *). В частности прини­мается во внимание еще следующее: если неверность показаний страховому обществу известна, то оно не может выставлять в свою защиту факт заблуждения. Но общество должно было бы отвечать здесь за своих агентов, которые имеют возможность и даже обязаны доставлять обществу подробные сведения. Эти агенты, правда, не суть представители в смысле гражданского уложения, но они все же доверенные лица, на которых на прак­тике возлагается обязанность разобрать со страхователями все обстоятельства и подготовить договор. Закон о страховом до­говоре неудачно постановил в § 44, что знание агента, испол­няющего лишь роль посредника, не играет такого же значения, как знание страховщика. Возражение, что в случаях знания агента большей частью нет вины страхуемого и следовательно ему не угрожает ущерб в праве,-недостаточно 2).
Страхование жизни отличается еще той особенностью, что, по­скольку опо представляет собою страхование собственной жизни, оно есть договор в пользу третьих лиц, т. е. в пользу тех, кому должна достаться страховая сумма, напр. жены или пережива­ющих детей. При этом не следует думать, что притязание на страховую сумму первоначально приобретается страхователем и попадает в егО наследственную массу, ибо в таком случае жена и дети получали-бы притязание на страховое вознаграждение .пип в силу своего права наследования, и если-бы над наслед­ством был утвержден конкурс, в конкурсную массу попало-бы притязание на страховое вознагрождение; напротив того, страхуемые непосредственно приобретают притязание на страховое вознаграж-
т) Прибавьте к этому благодетельную гарантию, что по истечении десяти лет отступление пе может иметь более места, § 163 закона о страховом договоре.
я) Противоположное правило тем более необходимо, что практика рейхсгерихта в этом пункте вообще непоследовательна и не свободна от упре ков. Ср. 3 июля 1883 г. IX стр. 196, 9 ноября 1888 г. XXII стр. 201, 2 де­кабря 1890 г. XXVII стр. 161, 29 июня 1897 г. XXXIX стр. 177, 30 марта 1900 г. XLVI стр. 184. .•
дсниф, как третьи лица, впрочем таким образом, что они выводят свое право из договора страхования; страховщик может, поэтому прртивоставить им возражения основанные на договоре(§ 334 гражд. улож.), но не те, которые основаны не на договоре, а на цели страхователя, напр. не стоящий в связи с договором страхования зачет. Еще менее могут ограничивать права страхуе­мых кредиторы страхователя. Сказанное выступило-бы фщо яснее, если-бы, как по английскому закону (33, 34 vict. с. 93 S. 10), право страхуемых третьих лиц возникало-бы сразу и опонча' тельно, но этого нет в нашем праве: по нашему праву новое страхуемое лицо может быть назначено не толысо договором между страхователем и страховым обществом, но даже односто­ронним заявлением страхователя. Поэтому право страхуемого возникает лишь со смертью страхователя, и это лишь в том случае, когда нет-иных постановлений *). Не смотря ня это мы имеем пред собою договор в пользу третьих лиц, так как такой договор не предполагает непременно, что право третьего лица возникает немедленно, иногда оно может зависеть от будущих обстоятельств. Если третье лицо права по при­нимает, то оно попадает в наследственную массу.
Требуется, чтобы смерть возникла в результате естественных жизненных процессов или внешних влияний. Поэтому если стра­хователь, о жизни которого идет речь, умерщвляет сам себя, то. нет условий, которые предполагает договор страхования, разве только самоубийство вызвано умопомешательством. Те-жф начала применяются, если он умирает на дуэли или подвергается смертной казни; однако следовало-бы сделать исключение для того случая, когда после его смерти новое рассмотрение дела докажет его невиновность. Очень долгое тюремное заключение или очень, распутный образ жизни должны были бы освободить товарищество от его ответственности. Закон § 169 обращает внимание толькона самоубийство и в этом отношении недостаточен.
’) Впрочем проект товариществ страхования жизпи.от Iß февраля 1902 z. f. Versicherungswissenschaft II стр. 2Б0) предусматривает немедленное прочное право третьего лица, если оно по предложению страхователя приняло участие в договоре страхования. Это было-бы целесообразно. § 166 имперского закона о страховом договоре говорит только, что обозначение третьего лица в случае сомнения не лишает страхователя права назначить нового получа­теля. Этого недостаточно. В остальном §§ 166 и 167 имперскагонакопи под­тверждают сказанное выше.
Страхователь и при договоре страхования жизни должен пла­тить премию; при этом в форме обычного права установились следующие начала: своевременная уплата премий имеет особенную важность, и общество не могло-бы существовать, если-бы большое число премий превратилось в недоимку; поэтому образовалось пра­вило: в случае неуплаты премии общество может отступиться от договора, и при этом не обязано давать какое-либо возмеще­ние за уплаченные до того времени премии, ведь несло-же оно до этого времени риск; обратная выдача уже уплаченных премий имела бы поэтому оправдание лишь в том случае, если-бы ему одновременно было предоставлено за несение риска другое воз­мещение *). Впрочем обычно в уставы вносится условие о до­бавочном сроке, и иногда постановляется, что часть премий должна быть выдана обратно.
С этой конструкцией связалось нечто другое, а именно сле­дующая мысль: страхователь может отступиться от страхования тем, что он перестанет платить премии и дает страхованию погибнуть; если он это делает, то с него нельзя искать премии судом. При таком понимании премия уже не есть более закон­ный долг, а условие дальнейшего существования страхования и дальнейшей ответственности страховщика 2). Закон смягчил все это в том смысле, что, во 1-х простая неуплата премии не погашает договора, и дает лишь страховщику право отступ­ления, и что, во 2 х, страхователь в любой момент может заявить о своем отказе от страхования (§§ 38, 165 зак. о стр. договоре).
Возможно также страхование чужой жизни, при котором А. выговаривает себе известную сумму, если умрет Б; иаир. жена заключает условие об уплате ей известной суммы в случае смерти её мужа. Подобное страхование возбуждало различные сомнения, между прочим с нравственной точки зрения, как своего рода спекуляция на смерть другого, как своего рода игра, в которой выигрыш зависит от жизни другого. Затем вполне вероятно, что подобное страхование действительно вызывает соблазн сжить со света своего ближнего или хотя-бы ускорить
*) О резервах премий смотри ниже.
9) Этого повидимому добивалась, и памятная записка съезда немецких обществ страхования жизни, содержащая следующее предложение: страхование прекращается если премия не вносится во время (Z. f. Versichernngswissenschaft II стр. 248).
его смерть какими-либо вредными воздействиями. Поэтому законо­дательства дозволяют подобное страхование лить при особых обстоятельствах, они требуют или согласия того, о чьей жизни идет речь или интереса, которому угрожает его смерть, напр. если он родственник, от помощи или поддержки которого за­висит страхуемый. Закон в § 159 требует письменного со­гласия.
Страхование на случай смерти (собственной смерти) может быть связано со страхованием жизни таким образом, что страховая сумма подлежит уплате как в случае смерти лица, /так и в том случае, если оно достигнет известного возраста. В этом случае принимается во внимание, что известный возраст большей частью влечет за собою потерю производительной рабочей силы и очень часто даже увеличенный размер потребностей. Здесь говорят о укороченном страховании жизни. Конечно за такую льготу уплачивается повышенная премия.
Противоположность ему представляет чистое страхование жизни, состоящее в том, что кому-либо уплачивается известная сумма для потребностей, которые могут наступить при определенном возрасте, но.только тогда; так что, если он умирает до того, то его наследники ничего не получают. В частности сюда от­носится страхование приданого или совершеннолетия и т. д., свя­занные с потребностями, возникающими лишь при вступлении страхуемого в определенный возраст.
Если над страховщиком учреждается конкурс, то страхо­ватель может или отступиться от договора, или в качестве ущерба заявить сумму, которая дала-бы ему возможность вместо этого страхования заключить новое (§ 898 торг. улож.). Так по крайней мере выходило по прежнему праву. § 61 закона о частных страхов. предпр. этого не изменил, так как он сохраняет за страхуемым „вытекающие из страхового дого­вора притязания“. Совершенно неудовлетворительна регулировка закона в §§ 18 и 14. Закон о частном страховании дал при этом страхователю особую привилегию. Именно, он по­становляет, что страхование прекращается с сохранением указанного выше права ца возмещение ущерба, по страхуемые имеют право на так называемые резервы премий. Сущность резервов премий состоит в следующем: годовые премии в начале значительно выше, чем им-бы следовало быть по расчету; ибо по расчету премии должны были-бы вначале быть ниже и
повышаться с возрастом лица, о жизни которого идет речь, а это было-бы нежелательно для обеих сторон. Поэтому уплачивают сразу более высокую премию, которая уже остается неизменной и пополняет тот излишек, который пришлось-бы уплатить потом. Таким образом страхование жизни одновременно испол­няет в пародохозяйствфнной жизни роль сберегательных касс; то, что таким образом уплачено в молодые годы, сохраняется для старости и не должно, быть более уплачено в старости. Отсюда развилась следующая мысль: так как при учреждении пад'ь товариществом конкурса страхование на будущее время прекращается, то те части уплаченных премий, которые яв­ляются уплатой сверх расчета, должны быть сохранены за платящим; другие кредиторы не должны их касаться, так что платящий может при конкурсе требовать их выделения из общей массы, как если-бы это были положенные на его имя деньги. Поэтому лучшие общества страхования жиэни, уже издавна сохраняли эти резервы в достаточно обеспечивающей их форме, а закоп о частных страховых предприятиях предписывает это как общее правило; одновременно он постановляет, что такое хранение подлежит контролю. Поэтому когда страховое общество попадает в конкурс, страхователи имеют на эти резервы премий притязание преимущественно пред всеми другими конкурсными кредиторами (§§ 57 сл., 61 закона о части, страх. предпр.), Что это есть (в несобственном смысле) право выделения, я уже показал в своих Leitfaden des Konkursrecht (2 изд. стр. 111 сл.).
В новых законах идея резервных премий проведена дальше. Именно, если от договора отказываются или он уничтожается, или если страховщик свободен от уплаты вознаграждения, то страхова­тель имеет право на резервыпрфмий (за вычетом 3%), § 176 закона; возможно также превращение страхования в страхование, свободное от премий, таким , образам, что резервные премии засчитываются за одновременную премию, § 174 закона. Если в первом случае отказ от договора заявлен страхователем, то говорят также о выкупе страхования жизни: но это не выкуп, а прекращение отношения с сохранением права на резервы causa iinita *).
х) См. об этом Rölli; указ., соч. стр. 366 сл.
К н и г а в т о р а я.
Сложение имуществ (товарищество).
§ 80. Договор товарищества ставится обыкновенно на одну сту­пень со сделками менового характера. Это совершенно неправильно, так как при договоре товарищества дело идет о существенно ином направлении человеческого ума.
В то время как прочия сделки предназначены служить глав­ным образом человеческому индивидуализму, хотя-бы, как дого­вор личных услуг, с социально политической окраской,-при договоре товарищества дело идет о том, чтобы объединить ду­ховные или хозяйственные силы людей для общей деятельности и вознйкающим благодаря этому взаимным содействием при­дать им особую высоту. Сущность культуры в том и состоит, чтобы, с одной .стороны, личность достигла наивозможного развития своих задатков, а, с другой стороны, была способна, не разру­шая самую себя, объединять свои силы с силами других и та­ким образом добиваться общих результатов. Это обстоятель­ство выступало наружу уже в учении об обществах и союзах. Теперь этой же цели должно служить товарищество. Культура по­этому настоятельно требует, чтобы формы товарищеских орга­низаций были по возможности свободны и гибки. Подробное учение о товариществах относится к области торгового права и не можфт найти здесь места. Как полное торговое товарищество и компания на акциях с одной стороны, так немецкая Genosseschaft, картель и трест с другой стороны, должны рассматриваться как результаты стремления, путем объединения сил, с одной стороны, достигать таких целей, которые для отдельной личности менее доступны, а, с другой-избегать таких опасностей, которые обрушились-бы на отдельное хозяйство, если бы организация не пришла ему на помощь. Но и товарищество гражданского права имеет свои важные цели, хотя-бы оно занималось не тем, чем занимаются торговые товарищества, и не имело такого широкого круга действия, чтобы его приходилось заносить в торговый ре­гистр и превращать в купца и торговца; ибо хотя эти товари­щества стоят на низшей ступени, их значение и влияние весьма велико благодаря их обилию и близкой связи с организацией семейных отношений.
Для того, чтобы эти товарищества могли быть полезны, необ-
ходило прежде всего следующее: нужно, чтобы складочное имуще­ство было отделено от имущества отдельных товарищей и не зависело от их судьбы; если бы складочное имущество на ка­ждом шагу было подвержено распоряжениям и судьбам отдель­ных членов товарищества, то оно не было бы в состоянии твер­до и неукоснительно идти навстречу поставленным ему товари­ществом целям. Римское право отвечало этой потребности лишь в весьма недостаточной мере. Оиа полнее всего удовлетворяется созданием юридических лиц, когда складочное имущество счи­тается имуществом особой личности, а товарищество сохраняет пред отдельными своими членами самостоятельное существование, благодаря своему возвышению до собственной личности. Это начало решительно проведено в торговом праве, в частности и по отношению к полным торговым товариществам; учение, по ко­торому они пе суть юридические лица, приводит к величайшим затруднениям в конструкции. Там, где создание юридического лица невозможно, римское право конструировало лишь собственность по твердо установленным частям, и даже пандектная наука пошла немногим далее. Существенное нововведение в конструкции сотоит вчч том, что образована сособственность особого рода, не по твердо установленным частям, а с меняющимся участием, со­собственность, которая, следовательно, не может уже оставаться слитой с прочим имуществом отдельных членов товари­щества, ибо то, что таким образом течет и переливается, не может быть в любое мгновение выхвачено из потока и окаме­неть в качестве части частного имущества. Прибавьте еще к этому, что участие в складочном имуществе есть участие не в отдельных предметах, а во всей совокупности имущества, так что если бы даже можно было не обращать внимание на эту те­кучесть, все-же нельзя было бы сказать, какое участие принадле­жит каждому члену товарищества в каждом отдельном объ­екте. До новейшего времени немецкое право не умело конструиро­вать, но уже давно знало эту сособственность, при которой каждый из сособственников имеет часть во всей совокупности имуще­ства, при этом часть, постоянно меняющуюся и потому способную к слиянию с прочим его имуществом лишь после уничтожения товари­щества. Гражданское уложение знает эту сособственность; такое об­щее имущество оно называет складочным имуществом (§ 718 гражд. улож.); при этом под понятие складочного имущества подходят, во 1-х, взносы членов товарищества и даже притяза-
вия на взносы (эти притязания уже суть принадлежащее товарище­ству имущество); затем, во 2-х, то, что товарищество приобре­тает при ведении дел.
Вторым важным условием правильной конструкции сущности товарищества служит то, чтобы духовные и материальные взносы одинаково пользовались подобающими им правами .В счет долж­но быть принято не одно только имущество, но и то, что кто либо из товарищей приносит товариществу, управлением-ли де­лами, или какой-либо другой деятельностью. На этом основано правильное постановление, что, в случае сомнения доли участия членов товарищества в его прибылях равны, так что тот, который не дал товариществу никакого имущества, а одну лить ' и работу, в случае сомнения получает такую-же Долю в прибы' лях, как тот, от кого исходит имущество (§ 722), Можно только спросить, нельзя-.™ было идти дальше, а именно капита­лизировать ценность работы и считать работу тоже имуществен­ным взносом, так, чтобы, при ликвидации товарищества, сделав­шим взносы имуществом выдавалось их имущество, работнику его рабочий капитал, и лишь тогда приступали к дележу при­были. Гражданское уложение не сделало этого шага: рабочий капи­тал не принимается во внимание, работник получает лишь свою долю прибылей, между тем, как сделавшие взнос имуществом получают обратно свои взносы и затем долю прибылей (§§ 733, 734 гражд. улож.). Является вопрос, не желательно-ли это даль­нейшее развитие в будущем? -
Во всем, что касается прекращения договора товарищества, гражданское уложение в общем следует проложенным рим­ским правовым началам, которые в целом своем следует при­знать вполне здравыми. С одной стороны, высоко-личный харак­тер отношения товарищества требует, чтобы, в виде общего правила, смерть каждого из товарищей уже прекращала договор, а, с другой стороны, необходима всетаки известная связанность, так, чтобы товарищи чувствовали, что существование товарищества не предоставлено их полному произволу. В зависимости от этого рфгулировина продолжительность товарищества; в частности, допу­скается установление товарищества на известный срок, но пп особо важным основаниям можно требовать его прекращения и до срока (§ 723 сл. гражд. улож.).
§ 81. Промышленные картели также могут принять форму товариществ. Когда разные производители объединяются исклю-
читфльно на обязательстве поддерживать при своих сделках менового характера известные цены и не выходить за пределы известных условий, то такое соглашение еще пе имеет в себе никаких элементов товарищества. Эти элементы появляются с того мгновения, когда для достижения этой цели несколько лиц слагают свои имущества. При таких картелях это бывает нередко; между прочим им часто нужны особые сооружения, наар., для того, чтобы сообща продавать товары, им нужны особые ор­ганы контроля, наконец им нужна деятельность особых лиц, чтобы найти верные пути для своего производства или устранить лежащие па его пути препятствия. Для всего этого часто образу­ется общий производственный фонд; тогда мы имеем пред со­бою договор товарищества.
Впрочем, является вопрос, связывает-ли подобная картель своих участников. Теперь уже нельзя утверждать, что по отно­шению ко всем случаям картели направлены против добрых нра­вов или прав человека на свободу, но всфжф, по аналогии с § 152 уст. пром., придется допустить, что каждый из участников име­ет свободное право отступления; если такие союзы иногда даже приносят пользу, то всеже природа оборота не мирится с тем, чтобы промышленник должен был оставаться в картели даже после того, как он убедился, что её дальнейшее существование противоречит здравому обороту и законным интересам публики. Неправильно поэтому решение рфйхсгфрихта от 4 феврали 1897, сборн. реш. ХХХѴШ стр. 155 ’).
Совсем другой характер носят тресты', они не ограничи­ваются подобными товарищескими соглашениями, не удовлетворя­ются тем тощим фондом, который достаточен для целей кар­тели, а стремятся поглотить и объединить в одних руках все многочисленные однородные производства, а часто так даже еще и другие связанные с ними предприятия. Такой трест стремится поэтому превратиться в юридическое лицо в форме кампании на акциях или товарищества с ограниченной ответственностью. Его поэтому место в учении о лицах, а не в обязательственномъ
. ’) Дальнейшие решения у S c 11 е г е г, Das dritte Jahr,; <;тр. 132. Старое пра­во считало договор картели необязательным. Ор. ИУоѵчига (1277 Ed. Ceru(i) с. 2.60: sit ipso iure absolutus et libertatus ab omni societale, conspiratione, conventicula et coniuraljone; Padua (1271) Nr 782 и др> путьк новым воззрениям про­ложил английский закон от 1826, 6 Geo.IV eh 129.
праве. О формах товариществ американского права и регулирую­щих их нормах будет речь в другом месте.
Книга третья.
Абстрактный договор о долге,
§ 82. Абстрактный договор гражданское уложение наимствовало из пандектного права и внесло в него правильное допол­нение, требуя для заключающагося в договоре обещания пись­менной формы. Уже в юстиниановом праве стипуляция сделалась письменной и перешла в пандектное право в таком виде, что в письменные договоры включалась стипуляциопная формула, бывшая в ходу еще в течение столетий, еще в 14 и даже 15 веках л). Если стипуляциопная формула отпадала, то теряло Свое значение письменное обещание.
В недавнее время реальное значение абстрактного обещания было подвергнуто весьма основательным сомнениям, а его право на существование оспоривалось, по крайней мере до тех пор, пока добросовестно приобретенное третьим лицом обязательство не будет признано независящим от обоснованных в лице первоначального кредитора возражений 2). Следует прибавить, что уже римское право подорвало главное значение абстрактного дого­вора тем, что допустило exceptio doli и таким образом через заднюю дверь впустило обратно все связанные с обещанием ма­териальные сомнения. А затем значительная часть преимуществ абстрактного договора была потеряна благодаря допущению, что в случае передачи требования новый кредитор, даже добросо­вестный, должен допустить против себя все обоснованные в лице передающего возражения. Полное выражение идея абстракт­ного обещания долга получила лишь в институте вексельном и бумаг по приказу, при котором добросовестный приобретатель не зависит от всех связанных со сделкой юридических поро-
) О развитии ср. Voltelini, Acta Tirolens II р. XLVIII ои. Ср. также доку­менты Вероны аа 1174 (Arch. Veneto IX р. 102): spipulationc inlerposita proiniserunt; затем мои Beitr. z. Privatsrechgescbichte I стр. 25 cs. Еще в одном (до­казанном мне) итальянском документе за 1469 говорится: per so et licrodes suos faciens solemni stipulatione dare et solvere promisit...
=) Neubecker, Arch. f. bürgerl. R. XXII стр. 34 сл.
ков и уже свободный от каких-либо возражений стоит против отвлеченного обещания; цель отвлеченного обещания уплаты долга состоит главным образом в том, чтобы сделать из обеща­ния предмет оборота, подобно вещи способный переходить из рук в руки, так чтобы приобретатель мог твердо доверяться приобретаемой им имущественной ценности.
Однако, несмотря на то, что абстрактный договор лишь не вполне удовлетворяет своей цели, он не совсем бесполезен; с одной стороны для кредитора есть большое облегчение уже одно то, что при предъявлении иска он может ограничиться ссылкой на один лишь абстрактный договор, предоставляя противнику выдвигать весь арсенал возражений, с другой стороны и в гражданском праве бывают случаи, когда exceptio doli устраняется. •Один из таких случаев представляет собою принятие при­каза. Приказ дает и в гражданском праве возможность устра­нить с пути абстрактного договора все связанные с ним ма­териальные сомнения, так что об exceptio doli уже не может быть речи, и приобретатель стоит перед абстрактным обещанием чистый от каких либо возражений,
Сущностьприказа состоит в том, что приказодатель дает приказополучатфлю право совершить уплату так называемому приказодержателю; и если он это делает письменно, то приказо­получатель может надписью на приказе заявить о своем согла­сии принять на себя обязательство по отношению к приказодер­жателю; но в этом принятии лежит абстрактный договор: в римском праве он заключался в форме стипуляции, у пас в •форме письменного заявления. Этот абстрактный договор не за­висит от всех вызвавших его материальных обстоятельств; быть может, приказополучатель принял приказ лишь потому, что ошибочно думал, будто он сам должен приказодатфлю и таким образом хотел погасить свой долг; с другой стороны приказодфржатель может также стоять в каком-либо действи­тельном или мнимом отношении к лриказодателю, когда напр. приказодатель думает, что он ему должен (может быть со­вершенно ошибочно) или хочет ему что-либо подарить (хотя да­рение, может быть, запрещено). Но все эти обстоятельства нисколько не влияют на абстрактный договор между приказополу­чателем и приказодержателем; если приказополучатель заблу­ждается относительно свойства своих отношений к приказодатфлю, то это их дело; если, наоборот, приказодатель ошибочно
представляет себе свои отношения к приказодержателю, то это опять таки касается только их одних. Абстрактный же договор между приказополучателем и приказодоржателем не зависит от всех этих недостатков; таким образом мы и в граждан­ском праве имеем случай, когда связанные с сделкой мате­риальные вопросы устраняются отвлеченпымт» характеромъ» доио­вора и приказодержатель приобретает прочную имущественную ценность с того момента, как щриказополучатоль принимав и» приказ.
§ 83. Абстрактный характер поручительства выражается в том, что по отношению к кредитору не имеют значения те разнообразнейшие мотивы, которые могли побудить поручителя взять на себя часто такую тяжкую гарантию. Обычно поручитель де­лает это для должника безвозмездно; он может это сделать,, имея в виду в конце концов взять на себя самый долг; ио боль­шей .частью он это делает, чтобы обеспечением главного долга оказать должнику услугу,-услугу, пе идущую однаисо дальше обеспечения, и поэтому он получает против должника право рег­ресса, но опять таки только регресса. Однако могута играть роль и особые деловые отношения; так в частности при торговомъ» поручительстве, когда поручитель получает за свою услугу особое возмещение, как во многих случаях сделок dell’credere. Но эти отношения между поручителем и должником не имеют зна­чения для кредитора: перед кредитором поручитель берет на себя обязательство, независящее от его отношений к главному должнику, и в этой мере поручительство носит отвлеченный характер. Поэтому поручитель не может противоставить креди­тору возражения, обоснованные на его отношениях к должнику; он напр. отвечает перед кредитором, даже если он взял на себя поручительство, думая, что он получил от должника воз­мещение иди право на таковое, и во всем этом заблуждается.
Поэтому любой вид абстрактных обязательств способен дать форму для поручительства, в том числе вексель и вексель­ная подпись. Однако гражданское уложение требует непременно одной формы, именно письменного заявления об обещании пору­чительства,-постановление, не имеющее силы для торгового пору­чительства; ср. §§ 766 гражд. улож. и 350 торг. улож.
Большие трудности, которые в паидектпом праве причиняло поручительство в форме мандата-mandatum qualificatum-разре­шены следующим образом: такой мандат есть поручительство
за будущий долг, при котором однако поручитель может отсту­питься до тех нор, пока обязательство между третьим лицом и поверенным еще не возникло, и последний не открыл соответ­ствующего кредита; после этого мандант поручитель отвечает как обыкновенный поручитель (§ 778 гражд. улож.) ’).
Из привилегий поручителя гражданское, уложение вычеркнуло право раздела (beneficium divisionis) и наоборот заимствовало пе имеющее практического значения право поручителя требовать от кредитора, чтобы он раньше пробовал взыскать долг с глав­ного должника; это порождение византийского крючкотворства, ко­торое Юстиниан извлек из тогдашнего греческого права, мни­мое средство, большей, частью приводящее лишь к проволочкам и затруднениям. Торговый оборот вполне основательно воспро­тивился этому праву и не допустил его в торговом поручитель­стве (§§ 771 гражд. улож. и 349 торг. улож,).
Гражданское уложение сделало, наоборот большой шаг вперед в другом отношении. Пандектное право усиленно проводило мысль, что кредитор обязан перед поручителем теснить и жать глав­ного должника, а если он обходится с ним снисходительно, то поручитель может сложить с себя ответственность; поручи­тель как бы мог прижать кредитора, к стене и требовать от него, чтобы он в течение известного срока выступил против должника. Современное право отбросило всю эту мысль: кредитор добивается поручительства именно для того, чтобы иметь возможность оставаться с должником кротким и снисходительным, он поручительством хочет освободить себя от всех трудностей и неприятностей, которые связаны с ведением процесса против сомнительного должника; поручительство должно ему обеспечить спокойное состояние его права на удовлетворение. Всему этому про­тиворечив ход рассуждений пандектного права, покоившийся на ложных соображениях о справедливости по отношению к пору­чителю. Самому поручителю в настоящее время помогли другим образом,-средством, которое знало уже римское право: поручи­тель может еще до уплаты выступить против должника, если положение последнего существенно изменилось к худшему и между прочим также и тогда, когда должник просрочил удовлетворение;
*) Ор/также Benedix, Arch. f. bürg, R. стр. 165 сл. Поэтому предпи­санная § 766 форма не относится к кредитным поручениям, реш. рейсгер. 31 января 1901 г. Z. f. Elsasz-Lothringen XXVII стр, 620.
по крайней мере поручитель может это сделать, если он взял на себя поручительство не против воли должника, а оказал ему поручительством услугу: в таком случае ои может требовать от должника, чтобы тот „не держал его связаннымъ“, а осво­бодил или по крайней мере дал обеспечение. Это наилучшим образом отвечает требованиям института; об этом средстве говорит § 775 гражд. улож., оно находится уже в 1г. 38 § 1 mand. (17, Marcelles) и получило дальнейшее развитие во француз­ском праве (ст. 2032 с. сиѵ.). Иначе конечно обстоит дело, если кредитор положительно приносит поручителю вред тем, что отказывается от прав, на которые поручитель мог рассчитывать при регрессе, см. § 776 гражд. улож. (соответствующий ст, 2037 0. сиѵ.).
Книга четвертая.
Обязательства, возникающие в силу создания долговых докумен­тов (creatio).
§84. Большой интерес представляет учение гражданского уложения о бумагах на предъявителя, так как здесь оно в § 794 решительно становится на сторону так много и даже страстно оспаривавшейся теории создания (creatio). Как только ни боролись с »той теорией! Даже Гольдшмидт усердно сражался против неё в течение всей своей жизни; и однако это единствен­ная теория, приводящая к практически годным результатам. Настоятельно необходимо, чтобы добросовестный приобретатель составленной и до выпуска украденной бумаги на предъявителя имел все вытекающие ив бумаги права. Если бы мы захотели предоставить эти права добросовестному приобретателю лишь в том случае, когда должник не только составил, по еще созна­тельно выпустил бумагу, то мы внфсли-бы в оборот невероят­ную необезпеченность: добросовестный приобретатель имел бы конечно эти права, если-бы бумага была выпущена и затем укра­дена, но не имел-бы их, если-бы бумага была похищена до вы­пуска и таким образом попала в публику. Все обеспечение, которое наше право в вековой борьбе старалось дать добросо­вестному приобретателю, было бы уничтожено; и это ради какой-то теоретической конструкции! Этому нисколько не противоречит право составителя долгового документа принять все меры предо-
сторожности и напр. заявить в самом документе, что последний имеет полную силу лишь в том случае когда на нем стоят известные знаки; приобретатель должен конечно с своей стороны удостовериться, соответствует ли вид бумаги её содержанию, и если он этого не делает, то риск на нем. А затем он дол­жен во всяком случае иметь все вытекающие из бумаги права; и если против сказанного выше выставляют тот факт, что не имеет-же никаких прав предъявитель подложного документа, хотя это также приводит к указанной выше необезпеченности оборота, то это покоится на непонимании отношений. В послед­нем случае положение вещей совершенно другое: против подлога никто не может себя обеспечить и здесь было бы поэтому совер­шенно несправедливо и произвольно взвалить убытки на того, чья подпись подделана; но всякий в состоянии обеспечить себя таким образом, чтобы или вовсе пе составлять бумаг иа предъявителя, или если он их составляет, то пе давать им преждевременно попадать в оборот. Ему приходится расплачиваться, если он не принял всех мер предосторожности или даже если бумага как нибудь пропала, несмотря на все эти меры; это уже опасность, неизбежная для всякого, кто составляет бумаги на предъяви­теля.
Поэтому нет ничего более простого и подходящего для объ­яснения явлений, чем допущение, что долг возникает с мо­мента написания бумаги на предъявителя, но что до тех пор пока должник по бумаге сам является её предъявителем, кредитор и должник совпадают в одном лице и долг не получает реального проявления. Но как только бумага попадает в другие руки, появляется действительный кредитор, причем не­важно, произошло ли это по воле или против воли должника. Так гласит теория создания (крфации). Нет ничего удивитель­ного, что в историческом развитии лишь постепенно пришли к этому результату, ибо первоначально (несовершенная) бумага на предъявителя имела совсем другое значение.
Только таким образом объясняется также явление, что Должник, отвечает пред каждым предъявителем бумаги, независимо от событий в лице прежнего предъявителя; ибо когда В приобретает от А бумагу, все событие следует представлять себе не так, что Б приобретает требование А, а вот как: должник заявил, что он будет считать своим кредитором всякого будущего предъявителя; когда А перестает быть Предъявителем и им де­
лается Б, то Б же делается кредитором, причем в права кре­дитора он вступает самостоятельно, в силу акта создания дол­гового документа; он вступает в эти права потому, что должник заявил, что он будет считать себя должником всякого буду­щего предъявителя; оп делается кредитором пе потому, что он приобретает требование А, а потому, что он приобретает соб­ственное требование в силу сделанного должником при составле­нии бумаги заявления. Поэтому пе может быть ничего яснее того, что В совсем не приходится заботиться о тех событиях, кото­рые коснулись прежнего обязательства А.
Теория создания (креации) представляет собою тем меньше затруднений, что, как уже было замечено, современное право знает еще другие случаи, когда обязательства возникают в силу одностороннего заявления лица. Важный случай подобного рода мы имеем в виде правил внутренпего распорядка на фабриках и заводах, о которых уже было говорено выше. В некоторых случаях (как уже было замечено) кому-либо всту­пающему в сделки со множеством лиц дозволяется издавать правила, обязательные для всех вступающих с пим в дого­ворные отношения. Это может иметь место как между рабо­чими и работодателями, так и между служащими обороту учре­ждениями и публикой; право издавать такия правила имеют также театры и подобные им предприятия. Многократно выражали мысль, что сила подобных заявлений основана лишь на том, что всту­пая на их почве в соглашение, другая сторона тем самым делает их составной частью договора. Выше, однако, уже было указано, что с таким мнением нельзя согласиться; наоборот мы имеем здесь дело с односторонними заявлениями, которые могут творить право и обязанности, все конечно в пределах известного круга и очень часто лишь с дозволения власти.
На важный вопрос о том, собственник или владелец бу­маги является кредитором, гражданское уложение правильно от­ветило, что право требования имеет собственник *) или тот, кто управомочен на распоряжение ею, должник же имеет право
х) Собственник; поэтому, если бы кто-либо стал собственником благо­даря спецификации напр, благодаря сделанной на бумаге заметке, или приоб­рел бумагу как автограмму, то оп отвечал-бы пред тем, от кого он приобрел, по началам неправомерного обогащения; но должник также мог бы противопоставить ему exceptio doli.
платить и простому владельцу. Простой владелец есть поэтому приниматель уплаты, solutionis causa adiectus, платеж которому во всяком случае освобождает должника от его обязанностей. Это очень удачно разрешает затруднения. Должник имеет поэтому право платить простому владельцу, по не обязан этого делать. Он может отказать в уплате, если он его считает, напр., воромъ’ или иным нечестным приобретателем. Лишь следует при этом заметить вот что: если должник отказывает владельцу в уплате без уважительных причин, и владелец затем ока­зывается собственником, то должник обязан возместить ему возникший благодаря этой проволочке ущерб. Представим себе, напр., что театральная или железнодорожная администрация отка­зала кому-либо в том, на что оп мог претендовать в силу имевшагося у него в руках билета, требуя доказательств, что он не только владелец, но и собственник билета, т. е. что он его не украл и не приобрел каким-либо другим нечест­ным образом: железная дорога и театр должны нести возни­кающий благодаря этому отказу ущерб. Это не противоречит теории, признающей кредитором лишь собственника, а есть лишь ближайший вывод из неё: кто, не возбуждая основательнейших сомнений, выступает владельцем движимой вещи, должен по­читаться как её собственник не только в других случаях, но именно при бумагах на предъявителя (ср. §§ 783 и 1006 гражд. улож.). Практически правильный выход состоит в том, чтобы должник в таких случаях уплатил независимо от возражений, но требовал от предъявителя удостоверения лич­ности, дабы ошибки могли быть исправлены.
Различие между кредитором и принимателем уплаты высту­пает наружу еще в следующем отношении: неделимая бумага на предъявителя индивидуализируется, если предъявитель полу­чил часть уплаты; с этого момента он один имеет право требовать остатка уплаты. Но и здесь всякий предъявитель бу­маги есть приниматель уплаты в том смысле, что, уплачивая ему, должник освобождается от долга: он освобождается в той мере, что действительный кредитор не может более требовать остатка уплаты; вместе с тем он платит недолжное, так как обязательство он несет лишь перед действительным креди­тором, а пе перед предъявителем и так как он мог бы избе­жать уплаты, если-бы действительный кредитор более не мог или не хотел своевременно принять ее; он может поэтому требо­
вать возвращения исполненного до началам неправомерна! о обо­гащения. Такой именно случай мы имеем при билетах на про­езд туда и обратно: весь билет представляет собою нечто еди­ное; а если при проезде назад им пользуется другой, чем при проезде вперед, то со стороны железной дороги ото есть испол­нение недолжного, поскольку нельзя было рассчитывать, что для проезда назад им воспользуется первоначальный предъявитель, использовавший его для проезда вперед. Иначе обстоит дело, когда два лица лишь обмениваются своими билетами па обратный проезд (с одинаковыми сроками годности), что впрочем нсфтаки совершенно не заслуживает поощрения.
Важное повышение в праве бумаг па предъявителя предста­вляет собою признание самостоятельности процентных купонов. Процентные купоны с одной стороны суть проценты и как тако­вые подлежат установленным для процентов особым ограни­чениям, как это признается также исключительным характе­ром постановления § 247 гражд. улож. Во всех остальных от­ношениях они подняты до высоты самостоятельных обязательств, существующих независимо от главного долга, и потому способ­ных продолжать свое существование, хотя бы главный долг перестал быть процентным и подлежал погашению напр. благо­даря выходу бумаги в тираж (§ 803 гражд. улож.). Ко­нечно, в таких случаях проценты поедают капитал; по­этому если напр. представляющая главный долг бумага вышла в тираж, а предъявитель, не ведая того, продолжал получать проценты, то он все это время жил на капитал, а когда сумма полученных процентов достигает размеров капитала, то капи­талу конец. Это конечно не особенно приятное явление, пастоятельпо требующее величайшей внимательности в надзоре за тиражами. С другой стороны было желательно не ограничивать обращение процентных купонов и дать им возможность фигу­рировать в обороте в . качестве действительного платежного средства. Можно, поэтому рекомендовать не выпускать зараз слишком много процентных купонов и по крайней мере при выпуске новых, соображаться с количеством погашенных.
Приведенное постановление не относится к дивидендным ку­понам при акциях (§ 228 торг. ул.);' они не могут также слу­жить платежным средством, по крайней мере те купоны, кото­рые дают право на будущие дивиденды, так как самый раз­мер последних совершенно неизвестен и в большинстве слу­чаев не поддается точным исчислениям.
Дальнейший шаг в развитии права бумаг на предъявителя состоит в том, что „изъятие из обращения" само „изъято из обращения“. Оно не имеет более силы: часто практиковавшаяся раньше, между прочим при бумагах принадлежащих подопеч­ным и учреждениям, пометка предъявителя о том, что бумага перестает быть бумагой на предъявителя и требование закрепляется за ним и навсегда, не имеет больше никакого значения. Если хотят превратить бумагу в именную то должник должен ее переписать, к чему он однако (по общему правилу) не обязан. Более того, даже изъятия из обращения прежних времен поте­ряли свою силу (§ 806 гражд. улож., ст. 176, но также ст. 101 за­кона о введении в действие гражд. улож.).
Наоборот остался институт объявления документов ничтож­ными, т. е. институт, в силу которого по предположению уничтожен­ные или даже пропавшие документы могут быть потребовали к заявлению, с указанием, что если в течение известного срока пикто не заявится, они объявляются ничтожными. Это незамени­мое средство, между прочим в случаях грабежа и кражи. Впрочем, если бумага попала в руки добросовестного приобре­тателя, то против него нельзя ничего возразить (§ 799, 936 гражд. улож. § 1003 сл. уст. гр. судопр.).
К и и г а п я т а я.
Обязательства, возникающие в силу оказания помощи.
§ 85. Объективному праву приходится обратить внимание также на случаи, когда кто-либо своими действиями удовлетворяет ин­тересы других. Тут могут иметь место различные явления. Доставляемая другому выгода может быть невольной, когда дей­ствующий хочет работать в собственном интересе и, не желая того, работает в интересе другого; напр. кто-либо, считая чужую вещь своей, производит на нее расходы. В таком случае рас­ходующийся имеет право на возмещение, хотя и ограниченное: рим­ское право давало ему лишь право удержания; в Германии дают ему также право требования, но такое, при котором собственник та­ким образом обогащенной вещи может освободиться выдачей вещи (ср. § 1001 гражд. улож.). Во всяком случае обогащенный отвечает при этом не выше размеров своего обогащения (§§ 687, 684, 812, 818 гражд. улож.). Совсем иначе обстоит дело, когда кто-либо действовал не в собственном интересе, а в интересе
другого и сознательно заботился о его благе. В таком случае современное право дает ему притязание на возмещение при условии, что такое вмешательство в чужия дела оправдывалось объектив­ным положением вещей и не противоречило законной воле хозяина (§§ 683, 678, 670 гражд. улож.). Здесь говорят о ведении чужих дел без поручения, носившем в римском праве название negotiorum gestio; существенно то, что расходующийся может тре­бовать возмещения всех расходов, которые он по обстоятель­ствам случая мог считать нужными, т. о. которые оп считал или, не будучи повинен в небрежении, мог считать полезными; он .может их требовать, хотя-бы затем результат его дея­тельности погиб; напр.. сосед вставил стекла в окна отсут­ствующего домохозяина, чтобы защитить дом от дождя и ветра; затем, еще до возвращения хозяина, дом сгорает: сосед имеет притязание на возмещение; иначе никто-бы не был склонен заботиться об отсутствующих соседях, а это привфло-бы в об­щей невыгоде и ущербу.
Но возможен также второй случай, когда кто-либо действует в интересах двух участников, именно своем и чужом, когда оба интереса нераздельны, и деятельность идет сразу на пользу обоим. Так при водном сервитуте пользующиеся водопроводом собственник и управомоченный по сервитуту оба могут быть заинтересованы в каком-либо сооружении, которое один из них строит для этой цели. То же самое возможно и в жизни госу­дарства: государство строит сооружения, служащие государству и одновременно удовлетворяющие городские потребности. В таком случае расходующийся не может правда требовать полного воз­мещения, но может требовать соответствующего удовлетворения. Здесь вполне применимы начала, установленные на случай общ­ности права (§ 748 гражд. улож.); эти начала большей частью приурочиваются к случаю,, когда интересы обеих сторон заклю­чаются в сособственности или другом каком-либо праве с характером общности; однако общий интерес возможен и без общего права, именно, когда один и тот-же расход идет на пользу двум имущественным массам, когда таким образом две имущественные массы имеют общую сферу удовлетворения.
Наконец мыслим еще третий случай, когда кто-либо дей­ствует в собственном интересе и другие извлекают из его действий выгоду лишь при посредстве обстоятельств; напр. ктонибудь разводит парк, благодаря которому выигрывают сосед­
ния жилища, повышающиеся в ценности. Делающий это, очевидно, не имеет пикакого права требовать от своих соседей участия в расходах и, наоборот, соседи конечно пользуются выгодами парка лишь до тех пор, пока владелец его сохраняет, имея в каждую минуту полное право срубить парк и застроить его зданиями. Соседи могут в последнем случае так-же мало тре­бовать возмещения, как оп мог в первого» случае требовать удовлетворения. Подобиым-же образом город не имеет ни­каких притязаний к государству, если городские сооружения, при­влекая жителей, увеличивают размеры взимаемых государством налогов; вопрос о том, имехот-ли союзы бедных притязание против разбогатевших благодаря их поддержке бедняков, решают местные законодательства (ст. 103 закона о введен, в действ. гражд. улож.). Трудность учения состоит в различении между вторым и третьим случаями.
II. Обязанности давать удовлетворения и оказывать помощь.
§ 86. Одним исч» величайших изобретений римского права является учение о неправомерном обогащении, хотя следует признать, что римские рассуждения о condictio sine causa стра­дают некоторой неясностью, и во всяком случае все учение лишено там выразительной законченности. Но все же остается великая мысль, что тот, кто неправомерно обогатился, должен обратно выдать обогащение. Только при этом условии правовая система принимает законченный характер, и право получает защиту против своих собственных несправедливостей J).
В ряде случаев право само приводит к несправедливости и нуждается в самоиситравлении. Это относится во-первых к вещ­ным отношениям, при конструкции которых объективное право часто совершенно не в состоянии не нарушать чьих-либо прав, если оно вообще хочет прийти к какой-либо' сносной их регу­лировке; папр., благодаря застройке или иному соединению чужая вещь переходит в собственность того, в чье здание она застроена, или с чьей почвой она соединена; если-бы мы не захотели при­знать здесь положения, что часть следует за целым, то все вещ-
т) Эта мысль подобная той, которую Штаммлер (Festgabe für Fitting) развил о реакции справедливого права против технически формального нрава. Нечто подобное я уже высказал в своем „Введении в науку права“.
ное право цришло-бы в беспорядок. Право должно быть таким образом несправедливым; но учение о неправомерном обогаще­нии дает возможность внести соответствующую поправку. Обогаще­ние может быть неправомерным еще другим способом, напр. в случае лишения владения: здесь владельческий иск и притяза­ние на возвращение неправомерного обогащения приводят к одной и той-же цели.
Подобный случай мы имеем пред собою, по-вторыхи,, в раз­витии обязательственных отношений. Законодательству нет иногда другого выхода, как при известных обстоятельствах объявить должника свободным, хотя-бы он уплатил пфуправомочеппому лицу (ср. §§ 851, 1058, 2367 гражд. улож.). В таком, случае приниматель уплаты неправомерно обогащается; обогащепия-бы не было, если-бы он был обязан обратно выдать уплаченное, чего однако нет, так исак должиик от своего обязательства осво­бождается (§ 816 гражд, улож.).
Дальнейший, в 3-х, случай самоисправления права мы имеем пред собою в гражданском обороте в силу следующего на­чала. Проявляющиеся в обороте деятельности связаны между со­бою и взаимным своим содействием дают единый хозяйствен­ный результат. Но с другой стороны регулирующее оборот право требует, чтобы эти отдельные деятельности были независимы друг от друга, и каждая получала самостоятельную конструкцию, так как только в таком случае обороту будет обеспечена необходимая прочность. Все это вполне совместимо, пока дело идет в порядке, но иногда возникают препятствия и недоразуме­ния; порядок нарушается, вещная передача отдельных действий отрывается от целого, которое только как целое могло бы при­вести к правильному результату. Напр. уплачен несуществующий долг; переданное делается собственностью получившего. 91'0 было бы справедливо, если бы долг существовал, по долг не суще • ствует, и потому весь результат не имеет оправдания. Виндшейд пытался объяснить все явление своей теорией предположе­ний. Это правильно; но предположение, есть лишь другое выраже­ние того, что вещная передача, оставаясь, правда, самостоятельной, в силу выраженной в обороте воли стоит в хозяйственной связи с известной, долженствующей быть достигнутой, целью. Вообще о предположении можно говорить всякий раз, когда в обороте проявляется воля придать различным деятельностям единый характер, и несмотря на это вещный результат остается
независимым от этой связи; слово „предположение“ выражает лишь то хозяйственное единство, которое остается, несмотря на самостоятельность отдельной деятельности вещно-правового харак­тера, в нашем случае передачи собственности. Подобным обра­зом что-либо может быть передано для будущей цели, причем здесь также-будущая цель может стоять в хозяйственной связи с переданным, не возбуждая сомнений в самостоятельном ха­рактере вещной передачи; напр. я передаю кому либо в распо­ряжение имущественные объекты в твердой уверенности, что он станет городсисимт» головой, чтобы он их в этом качестве употребил. Особый случай мы имеем пред собою, когда пере­дача произошла па основании ничтожной или недействительной сделки; здесь также передача произведена в связи, которую сто­роны предполагали существующей, но которой па самом деле не было.
Следующий случай самоисправления со стороны законодатель­ства мы находим, в 4-х, в борьбе с несправедливостью. За­конодательство исходит из той мысли, что притязание на воз­мещение ущерба против лица, затронувшего чужое имущество, возможно лишь при условии этической с его стороны вины; это приводить к несправедливости, когда, при отсутствии этической вины, содеявший обогащается во вред чужому имуществу. Право­судие должно однако при этом принять во внимание все обстоя­тельства, Если кто либо в доброй вере приобретает чужую вещь и пользуется ею, то плоды делаются его собственностью; несмотря на это, он не обязан возместить выгоды и обычные (т. е. обычно извлекаемые) плоды, полученные до возбуждения процесса; он обязан сделать это лишь в том случае, если он приобрел, чужую вещь безвозмездно или владеет ею без 1 титула (§§ 988, 993, 2020 гражд. улож.). Ибо если он уплатил за чужую вещь, то оп сам терпитц убытки, а плоды и выгоды покрываются упла­ченной суммой: он не обогатился. Если он отчуждает чужую вещь, то покупная цена его также не обогащает, за исключе­нием одного случая,-когда приобретатель в силу доброй веры делается собственником чужой вещи. В этом именно слу­чае отчуждение сделало его богаче, чем он был после воз­мездного приобретения, вот каким путем: благодаря отчуждению третье лицо приобрело выгодное для него, отчуждателя, право, так как оно освобождает его от опасности регресса со сто­роны приобретателя, и эта выгода отчуждателя не возмещается
прежней его платой за пещь, так как та возмездная сделка не сделала его собственником. Так § 816 гражд. улож.
Во всех подобных случаях законодательство постановляет, что потерпевший может требовать обратной выдачи неправомерного обогащения й, конечно, прежде всего выдачи полученного вместе с извлеченной из него выгодой. Часто обязанность выдачи по­вышается до ответственности получателя даже за те выгоды, исоторые он могч. извлечь, за проценты и за небрежное обхождение с вещью. Это имеет место тогда, когда приобретение было за­ведомо неправомерное, а затем ответственность бывает повы­шенной еще в том случае, когда приобретатель сделал свое приобретение в ожидании неизвестного события в будущем, и это событие не наступило; ибо тут он должен был бы помнить, что его приобретение еще сомнительное, и что оп еще не может обходиться с вещью как с окончательно своей. Конечно, обя­занность платить проценты может здесь основательно возникнуть .лишь с того момента, когда приобретатель узнает о том со­бытии, которое делает его приобретение неправомерным В иных случаях ответственность понижается, и получатель отве­чает лишь в размере своего наличного обогащения, так напр. если кто либо получил несуществующий долг и затем дальше отчудил вещь за ничтожную цену (§§ 818, 819 гражд. улож.).
Большим нововведением гражданского уложения в сравнении с пандектным правом является постановление, что если полу­чатель неправомерного обогащения подарил кому либо вещь, то одаренный отвечает таким .же образом, как его предшествен­ник, хотя конечно мягче в случае доброй с его стороны веры. Напр. А сделался собственником земельного участка, добросо­вестно приобретя его сообразно § 892 гражд. улож. на основании записи в вотчинной книге, Если его приобретение дарственное, то вещь может быть от него потребована обратно, так как его предшественник в праве обогащен по крайней мере уже тем, что он действительным образом подарил чужую вещь, и эта подаренная вещь осталась собственностью одаренного (§§ 816, 8з2 гражд. улож.). Раньше было уже упомянуто, что, если кто либо, отдал вещь па основании безнравственной сделки, он не может требовать ее обратно, несмотря на обогащение получателя.
§ 87. Главный случай обязанности к уравнению состоит в следующем.
Вообще говоря должник, не смотря на то, что он должник,
- 309 -
сохраняет право свободного распоряжения своим имуществом. Однако он не должен употреблять свою свободу во зло, чтобы злоумышленным образом лишить кредиторов имущества, а их • требования реальной опоры. Это имеет тем большее значение, что ъ настоящее время личность уже не отвечает более, как заложник, за свои долги. Здесь следует сказать следующее. Если кто либо обязался к исполнению чего либо, то конечно, он не может считаться обязавшимся делать.все, что необходимо для того, чтобы сделать это исполнение возможным; кто напр. обязался доставить какой либо предмет, иф может считаться также обязавшимся разработать средства, необходимые, чтобы приобрести себе этот предмет. Но нельзя пе признать нарушением нравственного тре­бования в том случае, если кто либо намеренно стремится ли­шить себя платежных средств, чтобы сделать свое обязательство неисполнимым. Более того, такое поведение не правомерно даже по отношению к кредиторам, имеющим появиться лишь в бу­дущем. Уже римское и древнфгерманское право исходили из этой мысли, хотя там, при личной ответственности должника, подобные предосторожности были гораздо менее необходимы, чем у нас. В частности мы уже в древпегфрманском праве нахо­дим правила, карающие штрафами должника, удаляющего свое имущество, и так называемые укрывательские сделки очень часто объявлялись недействительными. В римском праве против та­ких действий должника существовали разные меры, из которых дольше всех удержалась одна, actio Pauliana. Сущность этого иска состоит в следующем: если должник отчуждал вещи, наме­ренно желая причинить тем вред кредитору, то кредитор мог требовать их выдачи от третьего приобретателя, поскольку этот третий разделял это намерение, или поскольку его приобретение было дарственное; в последнем случае приобретатель отвечал лишь в размере своего обогащения. Этот иск перешел в пандектноф право, но оказался недостаточным и новейшие закопы значительно расширили его; так прежде всего в случае конкурса дошли до мысли относить время открытого учреждения конкурса более или менее назад и по крайней мере смотреть иа непо­средственно предшествовавшее конкурсу несчастное, нехозяйствен­ное время так, чтобы некоторые заключенные в это время сделки считать подлежащими оспариванию. Впрочем это относится к области конкурсного права. Наоборот так называемый за­кон об оспаривании от 21 июля 1879 г., подвергшийся
изменению в . 1898 году, коснулся также вопросов, лежа­щих вне конкурса, и между прочим постановляет, 1) что если в течение последнего года родственникам были сделаны предо­ставления, объективно нарушающие интересы кредиторов, то уста­навливается презумция, что должник хотел нарушить эти инте­ресы, а родственники об этом впали, и 2) что дарения последнего года (и если дарение совершено между супругами-то двух по­следних лет) всегда подлежат оспариванию, хотя бы о подобном намерении или о подобном знании не могло быть и речи. Недо­зволенное действие не есть поэтому необходимое предположение притязания па оспаривание обязательств должника, подобно при­тязанию из неправомерного обогащения; последнее может полу­чить основание в простом стечении обстоятельств.
Приобрести право оспаривания обязательств должника можно также на основании титула взыскания по требованию, которому на­ступил срок, причем однако требуется,чтобы в свое время понудительное взыскание с имущества должника не могло состо­яться за недостатком готовых средств. В этом случае кре­дитор может послать третьемулицу заявление, что он оспо­рит сделку, результатом чего является то, что это третье лицо будет обязано по началам неправомерного обладания предоста­вить требуемое в распоряжение кредитора таким образом, чтобы последний мог направить на него понудительное взыскание; при­чем недобросовестное третье лицо обязано полностью выдать по­лученное или его стоимость независимо от того, что он сам за него уплатил, между тем как добросовестное, в частности получивший в дар, отвечает лишь в размере своего обогаще­ния. Если оспаривание таким образом состоялось, то кредитор получает притязание на оспаривание и возражение об оспаривании. Притязание на оспаривание он получает, если оспаривание после­довало в'ь надлежащий срок путем дошедшего до третьего лица заявления; срок этот равен десяти годам, если он не короче согласно сказанному выше (в конкурсе-одному году). Возражение об оспаривании не ограничено сроком.
Притязание на оспаривание есть притязание обязательственного характера: третье лицо обязано выдать предоставленное ему, но опо не выпадает в силу оспаривания само собою из его иму­щественной сферы1).
х) Leitfaden des Korikursrechts взд. стр. 138. Так же решает вопросъ
Притязание всегда может быть осуществлено против того, кто в свою очередь приобрел от приобретателя, если он при­обрел безвозмездно; в других случаях лишь при условии, что он при своем приобретении был в недоброй вере, т. е. знал, что его предшественник сделал свое приобретенифтаким образом, что подлежал оспариванию; это предполагается, если оба приобрета­теля суть лица, близко между собою связанные.
§ 88. Помимо обязанностей давать удовлетворение того иди дру­гого рода, правопорядок приносит с собою еще ряд обязанно­стей оказывать помощь. Это конечно следует понимать пе в том смысле, что каждый юридически обязан оказывать своим ближним неограниченную помощь, а так, что в известных случаях, когда на одной стороне существует большая потребность, а дру­гой стороне удовлетворение этой потребности будет стоить незна­чительного обременения, вторая обязана помогать первой в достиже­нии её жизненных целей. Такую обязанность оказывать помощь мы имеем 1) в виде обязанности дозволять выемку, если чужой пред­мет попал макакой либо участок. Такое право выемки имеет собственник вещи, а если владелец участка еще не взял вещи во владение, то также владелец вфхци, из охраны которого она вышла. Совсем особенным образом вто правомочие дается тому, кто по полям и лугам преследует улетевший рой: он имеет право ходить ио чужой земле и даже может открыть чужой улей и разобрать соты (ср, §§ 1005, 867, 962 гражд. улож.). 2. Второй вид обязанности оказывать помощь мы имеем в виде обязан­ности предъявления, под понятие которого подходит как предъ­явление вещей вообще, так и предъявление документов в част­ности (exhibitio, editio). Предъявления вещей можно требовать, когда желательно удостовериться, тождественна ли та вещь, которою вла­деет другой, с той, которую хотят виндицировать. Это важно, так как легко может быть, что тот, у кого вещь потеряна, ошибается, а предъявлять виндикацию на ветер пе экономно. Объективное право должно поэтому придти випдиканту на помощь, а это возможно только тем путем, что ему вещь будет пока? зана для осмотра. Предъявление документов имеет еще другие цели, так как здесь речь идет о том, чтобы из документов почерпать сведения об юридических отношениях, Само собою по-
рейхсгерихт 24 сентября 1902 г, Jurist. Wochenschrift XXXII приложение 1 стр. 4 и др.
нятно, что обязанность такого предъявления но может быть безу­словной: нет закона, который бы обязывал владельца докумен­тов, содержание которых может быть кому либо интересно ради, его юридических отношений, предъявлять их ему; да это было бы в высшей степени стеснительно и очень часто приводило бы лишь к раскрытию чужих тайн. А такое притязание дается вь случае так назыв. общих документов, т. ф. тогда, когда доку­менты составлены исключительно или между прочим в интере­сах того, кто требует их предъявления (ср. §§ 800, 810 гражд. улож.).
Прежде главным случаем обязанности предъявления была обязанность предъявления завещаний; в настоящее время поло­жение изменилось, так как завещания должны быть доставляемы в суд, ведающий наследство, и уже суд обязан показывать их заинтересованным лицам и выдавать им копии (§ 2264). Другие обязанности оказывать помощь вытекают из отношений торгового и морского права, напр. обязанность взять па судно лиц находящихся в нужде на море (имп. зак. 2 июня 1902 г.) или отношений, регулированных местными законодательствами, как напр. горного права; напр. прусский горный закон § 136 сл., ба­варский § 129 сл.
III. Реакция против недозволенных действий.
§ 89. Учение об ответственности за недозволенные действия *) в общем своем составе нашло в гражданском уложении пра­вильную регулировку. Нарушивший чужое право, умышленно или по небрежению, отвечает за возмещение ущерба. Это начало более или менее признавалось уже в пандектном праве, во там еще пользовались дреине-римскими шаблонами, actio legis Aquiliac, actio doli и т. д. Гражданское уложение выражается более современно. Оно обращает внимание и берет под свою защиту нрава вся­кого рода; к числу этих прав прежде всего принадлежат права личности. Но гражданское уложение помимо того выставляет еще следующее положение: раз наш правовой порядок устанавли­вает общую обязанность действовать в защиту других, то на­рушивший эту обязанность ответственен перед теми, чьи инто-
*) Правильнее было бы сказать: за недозволенное попсдепие, так как сюда откосятся также* упущения.
ресы пострадали вследствие такого нарушения; ибо они лишены той защиты, которую правовой порядок хотел им доставить. Этим на ряду с правами ставится еще нечто другое, именно интересы, защищаемые запрещениями закона и прежде всего пред­писаниями полицейского характера. Раз напр. уголовное уложение возлагает на нас обязанность доносить о приготовлиях к ка­кому либо преступлению напр. убийству, дабы преступление еще могло быть предупреждено, то отсюда следует сделать такой вы­вод: если кто либо этой обязанности не исполнил, то он не­сет за убийство гражданскую ответственность и должен возме­стить ущерб тем лицам, которые от убийства пострадали. Раз наши законы о страховании от несчастных случаев в интересах защиты рабочих обязывают хозяев принять из­вестные меры, чтобы обеспечить рабочему люду жизнь и здоровье, то не принявший этих мер отвечает потерпевшему за ущерб. Кто обязан в целях безопасности плавания выставлять защитные знаки, напр. сигнальные огни, и этого не делает, отвечает, если судно вследствие этого причинит нфсчастие. Другими словами всякий отвечает за ущерб, возникший вследствие неисполнения установленных в интересах человечества обязанностей; он отвечает независимо от того, есть или нет между его дей­ствием и ущербом та связь, которая могла бы сделать его от­ветственным уже по общим началам гражданского права ‘). Напр община обязалась заботиться об освещении, посыпке скольз­кого льда, и вследствие неисполнения обязательства произошел не­счастный случай 2). На этом основана также ответственность чи­новников; начала установлены для должностных лиц судебного . ведомства по отношению к их приговорам (решениям), § 839 гражд. улож 3).
Современное выражение для существующего уже правила дает известное постановление § 826. Кто умышленно действует про­тив добрых нравов, обязан возместить ущерб. Здесь пре­
’) Так даже в том случае, когда при постройке, вопреки § .867 цифр. 14 угол. улож., не были предприняты необходимые предупредительная меры. Рейхсгерихта 12 апреля 1902 г. Сб. реш, 61 стр. 177. Дальнейшие решения у Scherer’a, Das dritte Jahr., стр. 272 сл.
а) Ср. штетин. оберландсгер. 4 февраля 1902 г., ростокск. 10 стр, 1902 г. Mugdan IY, 283, стр. 240 и -,лед,
а) Слишком узко кельпск. оберландсгер. 8 февраля 1902 г. Mugdan IV, стр. 286.
имущественно имели в виду случай недобросовестной конкурренции и действительно на этот случай придется особо указывать до тех пор, пока не получит общего призвания идея, что не­добросовестная конкурренция есть нарушение прав личности; если этамысль получит надлежащее выражение, то недозволенная исоивурренция будет составлять лишь один из видов нарушения прав, именно прав личности (§ 823).
Действия, противные добрым нравам, не следует однако отождествлять с безнравственными действиями вообще. Но все безнравственное лротиворечит добрым нравам; нельзя схавать, чтобы жестокое отношение к ближним, жадность, скупость были противны добрым нравам, ибо добрые нравы предоставляют в этом отношении каждому полную свободу действовать так, как он считает нужным; совершенно неправильно поэтому выражали мысль, будто право и нравственность здесь сливаются в одно, и можно привлекать к ответственности всякого, кто, имея к тому возможность, не придет на помощь нуждающемуся. Наоборот, против добрых нравов поступает тот, кто каким либо без­нравственным действием вызывает в другом досаду и тем вводит его в расходы, необходимые для того, чтобы уничтожить основания этой досады, или тот, кто своим бесчинством вызы­вает необходимость в полицейском дознании и тем вводит государство в расходы и т. д. Сюда же относится Случай, когда кто-либо держит свой дом настолько грязно, что делает ифвозможцым или неприятным соседство с ним *).
В частности к действиям против добрых нравов от­носится:
I. Действие, которое настолько близко касается чужого права, что вредит ему, если не прямо, то косвенно, ибо добрые нравы запрещают чрезмерное вмешательство в чужое право, Сюда подойдет:
1) всякая помощь в нарушении договора.’ В этой помощи нельзя видеть нарушение чужого обязательственного права; третьи лица могут нарушить обязательственное право лишь тем путем, что они воздействием на личность иди имущество должника сде­лают для него невозможным выполнение им своей обязанности. Но эта помощь в нарушении договора есть вмешательство в чужое
) Такова постоянная французская практика; такова же нынче и немецкая практика, напр. кольмар. оберландгер. 10 окт. 1902 г., Mugdan V стр. 986.
право, иногда несовместимое с добросовестным оборотом. Наи­более резким видом такого вмешательства является сманивание рабочих, подстрекательство их к досрочному оставлению службы с тем, чтобы потом взять их па службу к себе. Но против добрых правил погрешает уже тот, кто берет к себе па службу рабочего, который заведомо для него нарушил свой дого­вор со своим прежним хозяином,-в таком случае он извле­кает себе пользу из чужого вероломства. В промышленном праве это признано во первых по отношению к договору учени­чества § 1279, а затем относительно товарищей и фабричных рабочих в §§ 125 и 134. Более того, в последнем случае даже постановлено, что если хозяин уже по принятии на службу нового рабочего, узнает, что этот рабочий нарушил свой дого­вор с прежним хозяином, то он, буде с того времени пе прошло еще двух недель, обязан его отпустить; в противном случае он отвечает перед прежним хозяином своего рабочего за причиненные ему вред и убытки. Последнее постановление есть особенность промышленного права; но вообще запрещение сманивать людей с их прежней службы основано на общих началах права *).
2) приобретение, при указанных выше отягощающих обстоя­тельствах, вещи, уже отчужденной другому.
3) злоумышленное воспрепятствование возникновению права. Нельзя нарушить право, которое еще не существует; но можно злоумышленно не допустить его возникновения; напр. я веду с кем либо переписку о заключении договора; заявление мое о том, что я предложения контрагента принимаю, должно придти в опре­деленный день, не то оно будет признано запоздавшим. Другая сторона подкупает гонца, и он не приходит к сроку (в § 162 гражд. улож. эта мысль применена к условным сдел­кам).
Сюда относится:
II. Злоупотребление правом. Не всякое применение права, хотя бы в пределах своих границ, прилично и допустимо в обще­стве. Такое злоупотребление правом заключается:
1)' в шикане (§ 226 гражд; улож.) т.е. действии, единственная цель котораго-вредить другому;
х),Ср. Buschs Arcli. f. Handelsrecht 48 стр. 848 сл. Неправильное решение каммергерихта 8 окт. 1901 г., Mugdan IV стр, S4.
2) в чрезмерном пользовании своей дискреционной властью, когда право предоставляет кому либо права в ожидании, что он не будет ими пользоваться через меру. Примером может служить право заимствования газетных статей; даже новый закон об авторском праве позволяет весьма широкое заимствование; но оно все же не должно выходить за пределы приличия и добро­порядочности. Под вту же рубрику подойдут всякого рода дого­воры об исключении, бойкоте; они не противоречат праву, но в то же время не должны выходить за пределы допустимого в общественной жизни *). С этой же точки зрения следует смот­реть иа пользование вещами, предназначенными для общего употре­бления и т. д.
Тот кому нарушение благопристойности причинило ущерб, может требовать прекращения нарушенияа) и возмещения ущерба. Его требование основано на правах личности; права личности дают основание требовать не только воздержания от нарушения этих прав, но и воздержания от нарушения того приличия, на которое может претендовать личность.
§ 90. Недозволенное действие предполагает этический порок воли, в виде умысла или небрежности; так обстоит дело, когда недозволенное действие выливается в форму нарушения права. При нарушении ограждающего общественную безопасность постано­вления точно также достаточно умысла или небрежности, если уго­ловный закон, санкционирующий это постановление, карает уже одну небрежность; фсли-же он грозить карой только в случае умысла, то и обязанность возмещения ущерба наступает лишь при умысле. Для ответственности за действия, противные добрым нравам, необходим умысел.
В немногих случаях возможна ответственность даже безъ
’) Против таких договоров принимали меры еще встарину, см. напр. статуты Падуи 1236: № 833 si quis... molinario inlerdixerit ne molat neu malinet illi pcrsone..,; solidos 100 pro banno... componat; см. также немецкие имперские законы: Reform, guter Police); 1648 § 18 (относительно monopolia и вредных перекупок). Из нового времени ср. рещ. рейсгерихта 21 нона 1890 г. рещ. XXVIII стр. 238 и реш. I. гражд. сената 24 июня 1891 г.; обергер. в Тургау, 29 ноября 1892 г. Z. f. Schweizer Recht, Revue XI стр. 25. Недавния решения о черных ли­стах, напр. реш. рейхсгерихта 29 мая 1902 г., VI стр. 895.
а) §§ 823 и 826 дают основание требовать не только денежного возмещения ущерба, по, и прекращения неправомерной деятельности. Правильно поэтому решил обергер. в Целле б мая 1902 г., Mugdan V стр. 238.
вины, ответственность вплоть до так называемой непреодолимой силы. Такая ответственность имеет напр. место при эксплоатации железных дорог, если при этом человек был убит или ранен: железная дорога отвечает, разве только вред был при­чинен действием непреодолимой силы или собственной виной потерпевшего *). Об этом существует особый закон от 7 июня 1871 г. Подобную ответственность несут также, в своих дого­ворных отношениях, хозяева за вещи постояльцев, § 701 2), и железные дороги за принятые ими для перевозки грузы, но не прочие перевозчики, отвечающие лишь в случае вины (§§ 429, 606 гражд. улож.). Это различие объясняется исторически. Когда-то все перевозчики отвечали вплоть до непреодолимой силы; затем такая их ответственность была отменена и только по междуна­родным основаниям осталась существовать для железных дорог, так как железнодорожное право регулировано державами в бернской конвенции (§ 456 торг. ул. и бернская конвенция 14 октября 1890 ст. 30). Под непреодолимой силой подразумевается воздей­ствие извне, настолько сильное, что даже специальная предусмотри­тельность не могла бы его парализовать.
Этическая вина предполагает ответственность. Не отвечает человек за свои поступки до семи лет, под сомнением и каждый раз в зависимости от индивидуальной зрелости следует решать вопрос об его ответственности от 7 до 18 лет; не отвечает человек за свои действия, учиненные в бессознательном состоя­нии или при таком расстройстве душевной деятельности которая парализует волю (§§ 827, 828 гражд. улож.). В виде исключения и по основаниям справедливости можно на кого-либо, вообще не отвечающего за свои поступки, возложить обязанность возместить ‘причиненный им ущерб, целиком или частью, если, до обстоя­тельствам случая, это покажется справедливым разделением ущерба (§ 829). Основные начала ответственности и основанной на ней обязанности возмещения применимы также к договорным отношениям.
х) Необходимо, чтобы вред был причинен эксплоатацией или какой либо связанной с ней деятельностью. Реш. рейхсгер. января 1902 г., сб. реш, 50, стр. 92.
а) Повышенная ответственность, которую римляне выводили язь особях отношений хозяев таверн была в средние века перенесена на всех прини­мающих к себе гостей вообще, ср. напр. Сото 1216 а. 276. (Mon, hist, patr, XVI, р. 101). Но телега, в которой можно спать, еще не отельи Ср. решение •кассацион. суда в Париже 3 февраля 1896. Sirey 96, I р. 165.
Ответственность уменьшается или вовсе отпадает благодаря собственной вине потерпевшего (§§ 254, 846 гражд.. улож.) *)•
§ 91. Совсем особенное значение имеет вопрос об ответ­ственности за третьих лиц или даже за вещи. Это вопросъ» чрез­вычайно тонкий, так как интересы разных лиц, сами по себе вполне основательные, стоят здесь в крайнем противоречии друг с другом. Если, без вины со стороны А, Ь понесъ» ущерб, то было-бы в высокой степени жестоко заставлять А платить этот ущерб; но с другой стороны было бы жестокостью по отношению к Б лишить его какого-либо вознаграждения. При­шлось по этому прибегнуть к весьма топким подразделениям. По вопросу об ответственности содержателя животных за при­чиненные последними вред и убытки неоднократно издавались законы, ограничивавшие эту ответственность лишь случаями небреж­ности со стороны содержателя *)• Размеры предосторожности и внимания, которые требуются от содержателя, можно конечно при этом расширять так далеко, как только это возможно; но хотя бы животное причинило кому либо тягчайший вред, содержатель его все-же будет признан свободным, если животное у него вырвалось, несмотря па все его предосторожности. Наоборот не­мецкое право основано на следующей мысли: содержимое в доме животное есть часть самого дома, и справедливее, чтобы причинен­ный данным домом вред ложился на самый дом, а пе на пи в чем неповинного третьего 3); так объясняется § 838 гражд. улож.. по силе »которого содержатели животных безусловно отве­чают за всякий вредъ4), причиненный кому-либо ®) их живот-
х) В качестве главного примера можно привести ответственность работо­дателя, который не наклеивал на книжке рабочего марок и тем лишил егов возможности воспользоваться в будущем пенсией для потерявших работоспо­собность; рабочий должен сам заботиться о том, чтобы условия пользования в будущем пенсией для инвалидов были выполнены; ср. 144, 150 вакона о страховании па случай потери работоспособности. Ср. об этом Appellus, Ar­chiv. f. bürgert. R. XXI стр. 14 сл.
“) Так щаейц. обязательств. пр. ст. 66, см. также Burckhardt, Revision des Schweiz, obl. R. стр. 88 сл.
а) Безусловную ответственность за животное знают также итальянские го­родовые права напр. в Montefeltro (1884) II 40 (Colleziono storlca Marchigiana . Ш p. 819).
4) Даже посредственный; напр. животных бросило что-нибудь, это попало в прохожого и причинило ему вред. Ср. рейхсгер. 20 февраля 1002 реш. 50 стр. 219. Вред только должен быть причинен телу или пещи.
в) Эго применимо также к отношениям между содержателем и над-
иыми, хотя бы они самолично ни в чем не были виноваты. Конечно здесь подразумеваются животные имеющие некоторую свободу передвижения. Под этот § нельзя напр. подвести слу­чай, когда постороннее лицо заражается бациллами какого либо исследователя, не говоря уже о том, что бациллы навряд ли можно отнести к царству животных. Для ответственности в таком случае необходима вина. Точно также с точки зрения вины следует обсуждать вопрос об ответственности за растения, которые обладают какими либо вредными для соседей свойствами, напр. далеко раскидывают свои семена и засевают соседния поля сорными травами. На этот счет и в народе, и в праве установились совсем другие воззрения, чем по отношению к животным и в частности домашним.
По отношению к зданиям гражданское уложение последова­тельно проводит точку зрения вины. Ответственность наступает лишь при условии, что не были приняты необходимые меры пре­досторожности (§ 836); ту-же точку зрения гражданское уложение проводит для ответственности за подчиненных, которые в пре­делах своей служебной деятельности причинили ущерб треть­им лицам: хозяин отвечает лишь при условии, что на его счет должен быть поставлен недостаток надзора или забора. С этой точки зрения в особенности подлежит рассмотрению случай, когда проявления недобросовестной конкурренции исходят от служащих у него лиц. В остальном он отвечает за состоящих под его властью лиц даже и тогда, когда на его стороне нет вины, напр. в случае ошибки или душевного расстройства *).
Все подобного рода убытки подлежат уравнению, которое может быть для обязанного лица очень тягостно; было бы по-
смотрициком'ь над животными, разве бы надсмотрщику вред был причинен благодаря собственной его вине, рейхсгер. 6 марта 1902 г., реш. SO, 244. Не­обходимо впрочем, чтобы животное не служило простым орудием в руках человека, как напр. в случае, когда кто-либо переезжает черев человека телегой; иначе когда лошадь пугается и наносит кому-либо вред., Реш. у Scherer, Drittes Jahr стр. 287 сл.
х) Срреш. рейхсгерихта 30 декабря 1901 г. Сб. реш. 50, 60. Таково по­становление § 831, подвергшагося многостороннему обсуждению. С ним схоже и известное постановление § 832 относительно лиц, на обязанности которых лежит надзор, что имеет особеиное значение для врачей психиатров и педа­гогов.
этому чрезвычайно желательным, если бы здесь могло быть ока­зана помощь путем страхования. Может быть, здесь в конце концов и законодательство пойдет навстречу путем принуди­тельного страхования; в некоторых случаях могут помочь частные предприятия путем т. н. страхования ответственности, для которого имеют место особые принципы (см. § 149 сдед, зак. о страх. договоре).
В местных законах до сих лор еще имеет место от­ветственность общин за вред причиняемый скопом, мятежом и возмущением *).
*) Напр. в Пруссии вак. 11 марта 1860 г., в Баварии аак. 12 марта 1860 (eas. о введ. в действ. гражд. улож. § 142). Постановление восходит к очень древней мысли об ответственности общины ва вред, за который нельзя тре­бовать возмещения ни с кого другого. Ее находим в итальянских стату­тах, напр. Viterbo (1261), IV, 29; Casale (1И стол.) in Mon. hist palr. I, 998; Salb 1386, art 100 (Bettoni, Storia di Salb IV, p. 172); Piacenza 1391, V, 8 (Mon. hist, ad prov. Parm. pert. J, 6 p. 366 след.); Mirandola IV, 126 (зак. 1471 л); Ferrara (1534), p. 187 д др.
Д. СЕМЕЙСТВЕННОЕ ПРАВО.
1. Брачное право.
§ 92. Брачное право получило в новейшее время следующую конструкцию. Оно во 1-х, имеет строго моногамический характеръ', во 2-х, допускает полную свободу при заключении брака, но в то же время гарантирует и полную возможность обсуждения пред­стоящего поступка; в 3-х, брак заключается под надзором госу­дарства и в присутствии правительственного должностного лица, и наконец, в 4-х, заключение его совершается на всю жизнь, по с возможностью, в точно определенных случаях, его расторгнуть. Все эти условия были выработаны современной куль­турной жизнью; гражданское уложение их только урегулировало и оформило.
Что касается моногамической стороны брака, то установлено, что два брака равного достоинства одновременно существовать не могут, даже в течение одного момента. Даже на случай объявления другого супруга умершим устранена возможность подобной коллизии: объявление другого супруга умершим допускает второй брак; но при этом первый брак теряет свою силу, причем, однако, допускается возможность оспаривания и второго брака, как это указано выше.
Существует только один случай, когда возможно существова­ние одновременно брака действительного и ничтожного. Если такой случай имел место, то закон рассматривает его как допусти­мый (см. § 1326 и 1309 гражд. улож.). Тем не менее его сле­дует по Возможности. избегать; при несоблюдении этой предосто­рожности на виновного налагается наказание, как за двоеженство. Второй брак под страхом наказания за двоеженство может быть
заключен только в том случае, если первый брак, хотя бы он был ничтожен, объявлен таковым (§ 171 герм. угол. улож.).
Что касается свободы заключения брака, то представляется совершенно понятным, что соответственно духу новейшего вре­мени, ни сын, ни дочь не могут быть принуждены к браку их родителями или агнатами. Но вместе с тем, ко­нечно, устанавливается и отрицательное положение, согласно ко­торому брак в известных случаях заключается с согласия определенных лиц. Так если они ограничены в дееспо­собности, то с согласия их законного представителя; это имеет то значение, что без согласия представителя брак будет считаться оспоримым (§§ 1304, 1331, 1336, 1337 гражд. улож.). К этому присоединяется еще дальнейшее постановление, но которому совершеннолетний, недостигший 21 года, должен для заключения брака иметь согласие отца (или внебрачной матери), § 1306 гражд. улож.; но это постановление имеет значение только для того случая, когда несовфршеннолетний объявлен совершеннолетним до наступления 21 года. Неисполнение этого постановления пе вле­чет, однако, за собой возможности оспаривания брака; опекунский суд может восполнить недостаток согласия родителей (§ 1308 гражд. улож.).
Надзор государства за совершением брака проведен в том направлении, что этот брак не является частным браком, как прежде в каноническом праве, ни браком церковным, как в церковном праве по постановлению тридентекого собора и по протестантскому порядку заключения брака, но только браком в присутствии должностного лица, наведывающего ведением актов гражданского состояния. Участие этого лица имеет не только значение надзора за правильностью форм заключения брака, но задача его заключается также в устранении могущих встретится для заключения брака препятствий. С этой целью при помощи оглашения на предстоящий брак обращается особое внимание ши­рокой публики. Во этом, а также же в некоторых других по­становлениях, заключается закон 6-го февраля 1875 г. о личном состоянии (§§ 44-48 назв. зак.). Лицо, заведывающее ведением актовъ' гражданского состояния, обязано производить расследования и само подлежит ответственности за свои действия (§ 69 зак. о личн. сост. и § 338 угол. улож.). Если лицо это заключение брака отклоняет, то дело поступает на разрешение амстгерихта, с правом обжалования (§11 зак. о личн. сост. §§ 186, 69, 19).
§ 93. Яснее, чем в прежних законах, в гражданском уложении проведено различие между несуществующим и ничтож­ным браками. Если не соблюдены установленные § 1317 гражд. улож. формы заключения брака, т. ф. брак заключен без при­сутствия должностного лица, заведывающего ведением актов гра­жданского состояния, а также мнимого должностного лица в смысле §1319, т. е. лица, публично исполняющего его обязанности и считающагося в обществе за такового, или если обе стороны не изъявили желания, одновременно и лично, вступить в брак, либо, наконец, если сделанное заявление отклонено должностным ли­цом, то брак считается несуществующим. Однако зто имеет силу с некоторыми ограничениями.
Если запись в брачный регистр состоялась, то юридическое ничто приобретает определенную сущность: теперь уже не может быть речи о несуществующем браке, а только о браке ничтож­ном. Различие очень существенно; Если брака не существует, то обе стороны могут (и совершенно правильно) сейчас же вступать вт> брак. Если же брак ничтожен, то второй брак допустим только в том случае, если ничтожный брак объяв­лен таковым. Сверх того брак несуществующий не может быть так называемым браком путативнкм, в то время как брак ничтожный может быть таковым при том условии, если хотя один из супругов при заключении брака действовал до­бросовестно (§ 1699 гражд. улож.). Следствием этого является то, что дети от этого брака считаются детьми законными и пользу­ются в отношении родителей и их семьи всеми правами закон­ных детей, в то время как права на них родителей отчасти зависят от того, поступит ли родитель согласно или вопреки требованиям доброй совести. Кроме того это положение имеет то значение, что влечет известные юридические последствия по отношению к третьему лицу: если вступившие в ничтожный брак лица стояли в правовых или процессуальных отношениях с третьим лицом, то брак имеет силу во всем том, что касается права и процесса по отношению к этому третьему лицу. Ов имеет силу несмотря на свою ничтожность постольку, поскольку это лицо действовало добросовестно. Так например, если супруг заключил юридическую сделку с третьим лицом по отношению к внесенному в брак имуществу жены или ко всему имуществу, являющуюся недействительной в зависимости от недействительности ничтожного брака, так как при наличности 21*
ничтожного брака муж нф имеет права пользоваться и распоря­жаться общим имуществом (1344). Существуют еще и другие гражданско-правовые и процессуальные отличия ничтожного брака от несуществующего. В особенности имеет силу следующее: если несуществующий брай вносится в брачный регистр и ста­новится ничтожным, то он может получить силу действитель­ного путем сожительства обоих супругов в течении 10 лет, а буде один из них умер раньше, то в течении трех лет (§ 1324 гражд. улож.).
Кроме указанных примеров, брак считается ничтожным в том случае, если одна ив вступающих в брак сторон оказывается недееспособной или если она вступила в брак в бессознательном состоянии, в случае нарушения начала моно­гамии, т. е, если один из супругов находится в действитель­ном браке, а также в случае нарушения начала экзогамии (§ 1325). В этом последнем отношении дело обстоит так. Уже в древности установлено закопом, что родственники в известных степенях родства не могут вступать между собой в брак; это запрещение восходит к древнейшим временам человеческого рода, но приняло понемногу совершенно иной характер. В ос­новании такого запрещения лежат теперь стремления охранить чистоту семьи, затем опасение вредных последствий брака ме­жду родственниками для последующих поколений и, наконец, справедливое стремление сблизить по .возможности чуждые друг другу семьи и объединить таким образом отдельные части на­рода. Дальнейшее основание нужно искать в следующем. Нужно признать обеднением,когда родственные отношения исчезают вслед­ствие смешения; в том случае, когда близкиеродствеиники вступают между собой в брак, -на место двух отношений вступает одно. На этих основаниях для нашей правовой жизни. заключение брака между лицами, находящимися в близких родственных отношениях, противно нравственному чувству и потому совершенно недопустимо. Новейшее законодательство имело это в виду не в достаточной степени, Гражданское уложение доходит до того, что запрещает под страхом ничтожности только брак между братьями и сестрами по прямой линии и свойственниками по прямой линии (§§ 1310, 1327 гражд. улож.). Немного мень­ше свободы было бы лучше, Напротив того, мы совершенно справедливо допускаем брак, нфдопускаемый еще до настоя­щего времени в английском праве,-с сестрой умершей жены,
брак, запрещенный, как известно, на основании неправильного толкования Библии. В указанных пределах нарушение запре­щения начала экзогамии имеет следствием ничтожность брака. Другое постановление гражданского уложения идет менее далеко, когда воспрещает брак в отношении внебрачного свойства. Мы не должны вступать в брак с тем лицом, с которым наш предок или потомок находился в половой связи, но такое по­ложение имеет только относительное значение и не влечет за собою ничтожности брака, если, не смотря на указанное запрещение брак заключен (§§ 1310, 1327 гражд. улож.).
Существует еще другое препятствие, обосновывающее ничтож­ность заключенного брака, препятствие, распространенное во всех культурных странах, но неизвестное английскому и американ­скому праву,-это запрещение вступать в брак с нарушителем супружеской верности, поскольку он решением о разводе объ­явлен таковым. Это запрещение имеет следствием ничтожность брака; по здесь существует диспфисация, превращающая ничтожный брак в действительный (§§ 1312, 1328 гражд. улож.).
Вследствие этого становится ясным, что при определенных обстоятельствах и ничтожный брак может быт сделан дей­ствительным (также на основании § 1325), исключение из пра­вила, которое в остальном не допускает превращения ничтож­ных сделок в действительные.
Брак может быть оспорен в случае насилия, обмана или ошибки. Что касается обмана и ошибки, то тут имеют силу особые постановления. Не каждая ошибка имеет силу; но точно также не требуется непременно ошибки в лице в том смысле, что брак заключается не с тем лицом, с которым предпо­лагался; достаточно ошибки в определенных качествах. Био на лицо должны быть такия личные качества, знание которых при разумной оценке брака могло бы отклонить от его заключения х); так например, ошибочное представление о принадлежности дан­ного лица к дворянскому сословию, происхождение его от закон­ного брака или внебрачное не принимается во внимание, так как противоречит разумной оценке брака-принятие во внимание при его заключении иных, кроме индивидуальных, качеств бра-
ж) Напр. по причине добрачной педерастии? Ср. реш. рейхсгер. 6 октября 1902 г. LII, 306; по причине половой болезни? Гамбур. оберландсгер. 12 июля 1902 г. у Scherer 8-tes Jahr, стр. 846.
чущагося; брак заключается с лицом, а не с его фамилией. Но и при обмане не всякое создавшееся благодаря ему превратное понимание принимается во внимание, но только такое, которое ка­сается обстоятельств, могущих при разумной оценке сущности брака отклонить от такового. Здесь могут быть приняты во вни­мание обстоятельства, которые не касаются личных качеств, как напр. когда утверждали при заключении брака, что брак заклю­чался в виду настойчивого желаиия отца, или что жених ока­зал крупные услуги фамилии и т. д. Ошибочное представление о состоянии данного лица, даже если оно возникло вследствие обмана, не принимается во внимание; так как если бы право признало влияние состояния па заключение брака, то тем самым умалило бы его достоинство. Несомненно, можно смотреть на дело и таким образом, что если вступающий в брак принимал участие в подоб­ном поступке, то это должно было рассматривать как настолько низ­менный образ мыслей, что другая сторона, при разумной оценке создавшагося положения, могла бы уклониться от заключения тако­вого. Другое основание для оспаривания брака имеет место в том случае, когда лицо, ограниченное в дееспособности, заключило брак без согласия своего представителя. Если бы и в этом случае не было возможности оспаривать брак, то это все-таки имело бы влияние на имущественные отношения, по крайней мере в отношении ограничений дееспособности к совершению юриди­ческих сделок (§ 1364 гражд. улож.).
Оспаривание может быть совершено только в течение шести месяцев путем предъявления судебного иска, последнее по крайней мере до тех пор, пока другой супруг еще жив; если же су­пруг умер, то оспаривание совершается путем заявления суду, заведывающфму охраной наследства. Если брак прекращен ка­ким пибудь иным путем, то оспаривание его является уже не­возможным (§§ 1338, 1339, 1341, 1342 гражд. улож.).
§ 94. Взаимные отношения супругов, как они определено в гражданском уложении, в общем точно также отвечают требо­ваниям новейшей мысли, Гражданское уложение уничтожило по­нятие супружеской власти мужа, которая приводила к уничтожению дееспособности жены. Жена вполне дееспособна и остается таковой не смотря на существование брака. Но с другой стороны уложение нашло возможным считать уравнение обоих супругов в право­отношениях вполне признанным, исходя также из той мысли, что в противном случае при разногласиях между супругами сле-
давало бы допустить вмешательство третьих лиц в отношения супругов в интересах восстановления между иими согласия. На­оборот, гражданское уложение выходит из положения, что муж имеет преимущественное право определения в особенности в отношении местожительства супругов, затем всего того, что ка­сается совместной супружеской жизни х), в особенности в отно­шении к деловой сфере, поддержанию домашнего порядка, труда и отдыха. В то же время жене предоставлено право вести хозяйство и предоставлена власть по ведению этого хозяйства; эту власть, однако, муж может или ограничить или совершенно отнять (§ 1363 гражд. улож.). Принтом следует заметить, что мужу принадлежит также права вскрывать адресованные жене письма, так как принадле­жащее ему право надзора и контроля над домашним хозяйством может быть выполнимо только при этом условии.В остальном власть мужа находит себе границы в злоупотреблениях, а под злоупо­треблением понимается такое положение, когда предоставленное ему правомочие употребляется им вопреки его смыслу, или без той осторожности, которой требует благопристойное ' обращение с другой стороной.
В некоторых случаях в супружеские отношения вмешива­ется, впрочем, чуждая власть,-опекунский суд: 1) в случае огра­ничения власти жены в области домашнего хозяйства она может обращаться к опекунскому суду (§ 1357); 2) муж имеет право заявить о прекращении договора, по которому жена вступает в отношения найма услуг (без его ведома) к третьему лицу, но только jb уполномочия опекунского суда и только при том усло­вии, что при заключении договора согласие мужа.не было заменено разрешением суда (§ 1358 гражд. улож.; § 53 зак, о найме присл.).
§ 95. В учении о разводе закон основывается на том, что брак представляет собою институт, не расторжимый даже при согласии на то обеих сторон, и что, следовательно, развод воз­можен только при особых, не зависящих от усмотрения супру­гов, обстоятельствах. Это положеаие является результатом продол­жительного развития. В античном мире расторжение брака было
*) Может ли он требовать отправления жены в больницу? Рейхегерихть ответил на это утвердительно (14 апреля 1901 г. Recht IV, стр. 860); но это может быть оправдано только для случаев крайней необходимости, в дру­гих же оно является явным злоупотреблением властью мужа.
допустимо по желанию мужаили жены, или по меньшей мере по усмотрению мужа, а относительно того, что оп мог быть рас­торгнут с согласия обоих супругов, пет никакого сомнения. В христианское время первоначально не произошло в этом отношении никаких существенных изменений, несмотря даже на то, что за недостаточно основательные побуждения к расторжению брака стали постепенно назначаться наказания. Положение резко изме­нилось только под влиянием церкви. Сперва придерживались той мысли, что брак совершенно нерасторжим, но затем постепенно, во время протестантизма, стали допускать в некоторых случа­ях возможность развода, сперва в случае нарушения супруже­ской верности, чаще в случаях злонамеренного оставления су­пруга, и, наконец, в случаях севиций т. ф. тяжких личных оскорблений. Некоторые закопы рядом с этим делали попытки допустить развод в случае согласия на него обеих сторон; но это постановление нигде не получило права гражданства. Во Франции бывали случаи, что оба супруга подавали заявления о раз­воде, но случаи эти были настолько редки, что новейшее фран­цузское право отказалось от этой формы развода. Естественно-пра­вое понимание прусского земского права можно оставить без вни­мания, как печальное заблуждение.
Таким образом разрешению германского законодательства оставался один вопрос, можно ли требовать развода в случае тяжкой болезни или умопомешательства. Дать утвердительный ответ на этот вопрос возможно только в совершенно особых случаях, так как брак предполагает взаимную привязанность и в периоды несчастий, а также и в периоды тяжелейших лич­ных бедствий, болезни и душевного расстройства. Если обстоя­тельства сложились так, что один супруг может оказать дру­гому поддержку, облегчение и утешение, то требование разводя является уже жестокостью и совершенно противоречит духу инсти­тута брака. И если в противовес этому приводятся практиче­ские соображения, как напр. деловые соображения, то следует за­метить, что человек существует па земле не только ради хо­зяйственных интересов. Только в тоц случае, если душевное расстройство достигло той степени, когда прекратилась совершенно разумная связь с внешним миром и следовательно и с супругом, когда больной озверел, стал настолько тупоумен, что нельзя уже иметь с ним духовного общения, и дело ограничивается поддер­жанием его существования и его жизненных функций, только торда может быть оправдан развод.
- 329 -
В общем гражданское уложение придерживается следующей точки зрения. Радикальное требование расторжимости брака по со­гласию обеих сторон без дальнейших рассуждений было откло­нено, и не без основания. „Свободный“ брак требует идеально­сти, которая редка, а сознание своей зависимости ведет человека к большой привязанности и облегчает страдания. Человек не может избежать такой полезной предосторожности, по крайней мере в ста­дии нашей культуры. Как уже сказано выше, там, где уже был раз­решен развод с общего согласиянато обоих супругов, он встре­тился со столь многими затруднениями, что не получил права гра­жданства. Мысль такова, что брак может быть расторгнут только в том случае, если на стороне одного из супругов существует такая тяжкая вина, которая совершенно нарушает духовную жизнь и указывает на окончательную разобщенность обоих супругов, так что дальнейшая супружеская жизнь становится совершенно невозможной: только тогда, и никогда более, должен последовать развод J) Таким образом гражданск. уложение допускает воз­можность развода только в случае нарушения супружеской вер­ности, в случае злонамеренного оставления супруга и во всех тех случаях, когда нанесено такое оскорбление, после которого совместная жизнь казалась бы внешностью, а духовное общение было бы навсегда нарушено. Это последнее основание для развода таково, что допускает дальнейшее развитие и облегчает законо­дателю и судье возможность приспособляться к постоянно утон­чающемуся духовному общению людей. Во времена известой грубо­сти можно было допустить многое такое, чего не может допустить культурное и утонченное чувство; в особенности может повести к разрыву определенное нравственное поведение по отношению к современникам, если один из супругов совершил что ни­будь такое, что по господствующим этическим воззрениям противоречит понятию чести и принципам честного поведения. Чем чувствительнее население или определенные слои общества, тем больше оснований должно быть к разводу в таких случаях. Поэтому это основание для развода в будущем обратит на себя большее внимание, чем злонамеренное оставление супруга, которому приписывали раньше большее значение. Для признания
*) По вопросу о расторжимости брака, возбудившему в настоящее время так много споров, см. Teresa; Labviola, Del divorzio, discussione etica (Roma 1901). '
наличности злонамеренного оставления требовали такого большего срока, которого теперь при наших потребностях в скорейшем регулировании отношений допущено уже быть не может. Сюда же можно отнести тот случай, по которому, в качестве тяжкого оскорбления рассматривается преднамеренное половое заражение, даже в том случае, если оно было совершено даже без нару­шения супружеской верности, а благодаря какому нибудь другому пороку. § 1568 гражданск. улож. несомненно, поэтому, в буду­щем *) явится главным постановлением, по которому будет допускаться развод.
Что касается душевного расстройства, то гражданское уложение приняло во внимание, по возможности, вышеуказанные соображения. Оно требует (подобно баденскому праву) по крайней мере трех­летнего периода душевного расстройства, признанного неизлечимым и принявшего размеры, при которых нарушатся всякое духовное общение между супругами (следовательно духовную смерть) 2).
2. Брачное имущественное право.
§ 96. Брачные имущественные отношения урегулированы у на­родов различнейшим образом. Конечно и германские племена прошли через известные стадии развития, в результате которого, все имущество, а также имущество жены, стало имуществом семей­ным и тем самым более или менее поступило в распоряжение мужа. В дальнейшем создалось то, что в настоящее время назы­вается брачною общностью имущества. Эта общность не была осо­бенностью германских племен, но присуща также кфльтамъи встре­чается у азиатских народов. Имущество являлось собственностью,но собственностью не одного только мужа, а обоих супругов вместе. Но и тут право управления имуществом переходит к мужу. Долгое время общность имуществ рассматривалась таким обра­зом, Что муж являлся на все время брака единственным управо­моченным лицом, и только при расторжении брака, при чем само собой, вступало начало общности имуществ; это начало не могло уже быть Нарушено даже завещанием мужа. При этой си­стеме естественно, что муж имеет неограниченную свободу упра­вления общим имуществом, и оно отвечает перед кредиторами,
*) См. решения у Scherer’a das dritte Jahr, s. 363
“) Ср. реш. Кельпск. оберлапдсгер. 23 марта 1901 г. у Mugdan, II, 326.
как и его собственное *). И обратно, не существует никакого различия между долгами общего имущества и долгами мужа.
Эти понимания общности имуществ теперь уже уничтожено а), но в некоторых последствиях эта первоначальная идея сохра­нила еще значение. В настоящее время признается, что жена уже со времени заключения брака, является собственницей общего имущества, но эта собственность имеет особую форму, согласно которой ни одна сторона не может отчудить свою часть, а кредиторы одного супруга не могут положить запрещения на общее имущество. Это влечет за собой конечно некоторое ограни­чение прав мужа в управлении общим имуществом, и выдви­гает на вид жену, особенно в том случае, если муж не может сам пользоваться этим правом в силу каких-либо препятствий.
По вопросу о большей или меньшей целесообразности общности имуществ было чрезвычайно много споров. Оно заслужи­вает внимания с одной стороны вследствие того, что со­ответствует идее брачного единства, идее брачной общно­сти, которая охватывает не только личность супругов, но и их имущество. Следствием её является то, что оба супруга являются одинаково богаты; их приход и расход разделяется между ними обоими, и в особенности то, что рядом ст. более продуктивной работой мужа, менее продуктивная, но все-же важная споспеше­ствующая деятельность жены, дающая поддержку и упорядочение деятельности мужа, имеет большое значение.
С другой стороны в этой системе есть крупные недостатки. Она отдает жену со всеми её приобретениями в большей или мень­шей степени во власть мужа, так как она принуждает вручить бо­лее или менее значительное право управления имуществом, если желают сохранить главный нерв имуществаа). Таким образомъ
*) Распоряжения ва случай смерти подвергались еще в древности опре­деленным ограничениям; требовалось или согласие жены непременно, или в том случае, если распорядитель находится но в полном обладании своими силами; так например, в Нюренберге в 13 и 14 столетии (Bader Nürenberger Polizei Verordnungen, стр. 17).
a) Это понимание имело место в особенности в средневековом фран­цузском праве, см. art. 226 Cout. de Paris и в богатой литературе и парал­лельных. местах, указанных у F е г г и ё г е, Corps et compHation de tous les commentateurs sur la coutume de Paris. (2 Ed. 1714) III p. 280, 231.
. 3) Гражд. улож., правда, ограничивает право распоряжения мужа тем, что
безпечный муж берет от жены все, и не только то, что зкключается в общем имуществе, но и то, что жена приобретет впоследствии, Поэтому общее имущество не может избежит о гветственности за долги мужа. В этом заключается большая опас­ность: жена вполне попадает в руки кредиторов мужа, и если он вступает в конкурс, то все имущество жены погибает. Но и для мужа полная общность имуществ представляет значи­тельные опасности, так каис, если за женой много долгов, муж присоединяет к своему достатку еще и её пассив, может быть превышающий актив в десять раз, и может, благодаря этому, на другой день по заключении брака, стать нищим.
Все это указывает на существенные недостатки в’ь системе общности имущества и говорит против её целесообразности. Она предполагает некоторый идеализм, который исчезает, однако в некоторых случаях жизни; по. крайней. мере тогда, когда мы встречаем не простые, а запутанные отношения, заключающие в себе большую или меньшую долю риска. Вообще же недо­статки эти имеют силу только в полной общности имуществ И более или менее в общности движимости. Обгуносгп имущества, приобретенного в браке, менее опасна. Здесь общность устанавли­вается не на наличное имущество, а на приобретение, и поэтому, не может быть опасений, что благодаря добрачным долгам жены можно стать нищим. С другой стороны здесь в особен­ности выступает выгода жевы, так как оиа принимает неогра­ниченное участие в приобретениях мужа. Очень часто браки за­ключаются без наличности движимого имущества, и супруги до­стигают впоследствии богатого достатка. Обыкновенно в этомт. главным образом участвует муж, но и за женой числятся зна­чительные заслуги благодаря её бережливости, хозяйственности, а
требует для распоряжения недвижимостями и имуществами, поступившими в дар, согласия жены (§ 1446 сл). Но к такому распоряжению не относится при­обретение иедвийпмости с обременением её покупной ценой, так как и то, и другое представляет собою с Хозяйственной точки зрения единство. Так каммергер. 11 марта 1901 г., Mugdan II, 869; м:втцк,-лапдгер. 1 септ. 1900 г., 15 ноябр. 1900 г.; 25 фёвр. 1901 г., Zeitschr. für Elsass-I.otliring. XXVI, 168, 165, 348; неправильно мюих. оберлангер. 22 февр. 1901 г., Mugdan II, Bßl. Другие решения у S c he rer’a, Zweites Jahr, 222; Drittes Jahr, 866, где правильно указывается аналогия с полномочием прокуриста (дрезд. оберландгер. 29 июня 1885 г., Busch, 47, стр, 62), Согласие жены может быть, конечно, заменено разрешением опекунского суда, если распоряжения требует нормальное падение хозяйства. Ср. реш. каммергер. 80 дек. 1901 г., Mugdan IV, 846 и 406.
I-) также-тому, что она поддерживает в муже его работоспособность.. Деление приобретения пополам, по этому, вполне справедливо. У некоторых восточных народов практикуется деление на две и одну треть, что тоже можно признать отвечающим положрпию дела. Но и при этой системе сохраняется тот же недостаток,- то, что за долги мужа отвечает общий достаток. Это ие имеет большего значения, если жена сама не занимается каким нибудь делом, приносящим доход, но если же она сама своим тру­дом что нибудь добывает, то ей грозит потеря всех её при­обретений, так как они могут попасть в руки кредиторов мужа.
Такова общность имущества. В некоторых частях Германии развилась во всей полноте своих следствий другая система, ко­торая, впрочем, нашла себе широкое распространение и в жизни других народов. Подобно тому как имущество детей посту­пает в пользование родителей, точнотакже муж получает право пользования и управления имуществом огсены. Благодаря этому сохраняется известного рода единство домашнего имущества. И так как муж пользуется доходами с имущества диены, то это служит ему вознаграждением за тяжелые обязанности, налагаемые на него браком.
Эту систему приняло прусское земское право, а теперь и гра­жданское уложение. Система эта сделалась в Германии нормаль­ной законной системой и в течении длинного ряда лет будет еще обслуживать паш германский мир. Было, правда,-предложено не возводить в закон однообразной системы, но предоставить пользоваться местными, до сих пор употреблявшимися в раз­личных областях Германии, системами и законами, Но этот по­рядок справедливо был почти всюду отклонен. Доставить пу­тем нового закона покой и удобство отдельным местностям не пасто.иько важно, чтобы тем самым дать место правовой розни со всей её тяжелой путаницей, со всем её разъединяющим ха­рактером и со всеми её политическими последствиями Поэтому, по гражданскому уложению Германии, подобно французскому праву (где также имели место крупные местные различия), была установлена законом одна, система, но дозволено супругам Путем заключения брачного договора (который должен быть совершен публичным порядком) избрать и другую систему, особенно систему раздельности имущества, или же систему общ­ности имущества, и это было сделано тем либеральнее, что за-
ключениф брачного договора было допущено не только до, но и в течение брака (§ 1432 ff.).
Системе пользования мужа вполне соответствует внесенное иму­щество жены. Древнейшее право предоставляло мужу исключитель­ное право управления имуществом жены; новое же право устано­вило иной порядок отношения жены к некоторой .части, или нескольким частям имущества,-порядок, в силу которого жена сохраняет это имущество исключительно для себя, без уступки на него прав пользования в пользу мужа. Сюда относится прежде всего заработок жены в продолжении бра­ка. Это нововведение позднейшего, а именно английского права 1); сущность его состоит в том, что заработок жены пе отделяется от её личности, и господство мужа в этом отношении совер­шенно уничтожается,-система, утвердившаяся, разумеется, только здесь, но не там, где действует общность имуществ. Этот за­работок становится отдельным имуществом оюеньг (§ 1367 гражд. улож.), по и другое имущество может быть отдельным, или в силу соглашения при заключении брачного контракта, или в силу того, что при обращении его в пользу жены было особо установлено, что оно не подлежит пользованию мужа. Само собой разумеется, что отдельным имуществом может быть целый комплекс пред­метов; в этом случае последствием будет то, что при уда­лении отдельных предметов они могут быть заменены новыми, причем эти последние становятся также отдельным имуществом. Это имеет значение, если одна вещь составляет отдельное иму­щество и является таким образом исключением из внесенного имущества жены.
Пользование мужа, так же как и пользование отца, нельзя рассматривать как пользовладение. Оно дает право пользоваться плодами, но право особое,-право, которое всецело связано с по­ложением мужа, имея целью служить подспорьем при несении мужем супружеских тягостей, и поэтому не может быть отчу­ждаемо или подвержено завладению. С другой стороны права мужа шире прав пользовладельца. Это не простое пользование, но пользование, соединенное с правом распоряжения по усмотрению мужа,-пользование, которое дает мужу право в известном на­правлении отчуждать отдельные части внесенного имущества жены.
Дуть и этому порядку проложил известный закон 1870 г., 83, 34 Viel с. 93. ,
Это право распоряжения не есть нечто противоречащее понятию поль­зования. Совершенно неправильно говорить ö системе пользования и управления в том смысле, что управление есть нечто отличное от пользования, и что отчуждение, вытекающее из права упра­вления, основывается на совершенно новом праве и не может представлять собою вещного права. Управление совершается пе от имени жены, точно также и отчуждение; опо совершается му­жем и от собственного его имени. И в действительности все право является единым; это право, которое включает в себя все необходимое. На деле это право преследует общие цели и осуществляется мужем от его собственного имени. В силу этого права вся имущественная масса передается на ответственность мужа для того, чтобы облегчить ему исполнение брачных обязан­ностей,-и это право может быть осуществляемо путем как исков, так и возражений *).
Прусское земское право (II 1. § 247) дало мужу особенно сильную власть по отношению к распоряжению движимым иму­ществом жены, внесенным ею в брак; здесь столкновение с правом жены имеет место только относительно недвижи­мого имущества. Гражданское уложение не заходит так да­леко; муж имеет только очень ограниченное право отчуждения: он может отчуждать по закону только потребляемые вещи жены, между прочим деньги; при этом он может отчуждать по за­кону только в том смысле, что он этим исполняет обяза­тельства жены, или если он передает кредитору такие пред­меты внесенного в брак имущества, которые являются действи­тельным средством уплаты по предъявленному жене требованию. Сверх того гражданское уложение дает мужу право вести про­цесс, как активный, так и пассивный, причем этот процесс он может вести не только в отношении своего пользования, но и в отношении права собственности жены. Процесс ведется им не от имени жены, а в качестве лица, возбудившего процесс от собствен­ного имени. Следовало бы признать, что жена связана этими про­цессами, и что судебное решение в полной мере будет распро­страняться и на нее. Закон этого, однако, не установил. Жена
х) Это, следовательно, форма пользования с правом распоряжения, которую я раньше изображал и конструировал как диспозитивное пользование (Jahrb. für Dogmatik, XXIV, стр. 187 сл.). Относительно гражд. улож. превосходно сде­лал это Schilling в Arcli. für bürgerl. Recht, XIX, 812 сл.
может подобное решение отклонить и поднять вопрос на новом процессе. Но эта форма отношений не может быть одобрена; од­нако невыгоды такого положения дела могут быть устранены тем, что противник может привлечь жену к процессу в качестве третьего лица, следствием чего является распространение судеб­ного решения и на нее (§§ .1376, 1380 гражд. улож.).
В остальном имущество жены и мужа строго отграничено, и вследствие этого она не отвечает соответственной частью за долги мужа. Поэтому можно бы было признавать, что жена может рас­поряжаться так наз. „голымъ“ правом собственности на внесенное в брак имущество, что имело бы значение, так как наверное нашлись бы люди, которые бы „дисконтировали“ подобное иму­щество в счет будущих приобретений. Гражданское уложение, однако, это предусмотрело; оно этого не допускает, ибо это было бы дикой спекуляцией, не носящей серьезного оборотного характера и весьма опасной для жены, которая не в состонии предугады­вать на большой срок вперед. Закон постановил поэтому, что на жену возложен запрет отчуждения и по отношению к голой собственности. Отсюда, далее, следует, что, если жена вступает в юридические сделки, кредиторы её не могут претендовать па внесенное в брак имущество, если оно находится в пользовании мужа, права которого в таком случае были бы нарушены, но также и на голую собственность жены, так как она в этом отношении лишена права распоряжения. Муж должен бы был дать, свое согласие на подобную сделку или же она должна зару­читься согласием опекунского суда (§§ 1395, 1411 гражд. улож.).
§ 97. Общность имущества по. гражданскому уложению стре­мится к тому, чтобы создать из определенного количества иму­щества единую общую массу, которая находилась бы в собствен­ности обоих супругов, но так, чтобы муж имел преимуще­ственное право пользования и. управления этим имуществом. Он может распоряжаться общим имуществом только не. путем, да­рения и пе недвижимым имуществом (§ 1444 гражд. улож.). Жена имеет право . предпринимать акты распоряжения иму­ществом только в исключительных случаях, так например в том случае, если муж почему либо встречает препятствия к личному распоряжению, или если жена особенно настоятельно в этом заинтересована; в последнем случае распоряжение до­пускается с разрешения опекунского суда (§ 14.50 гражд. улож,). Этим устранена: старая точка зрения, по которой муж йа все
время брачной жизни является единственным собственником всего имущества. . В гражданском уложении встречается однако сле­дующий остаток этой точки зрения: общие долги всегда считаются долгами мужа, а долги мужа-долгами общими (§ 1459 гражд. улож.); следствием этого является то, что если над имуществом мужа назначается конкурс, то в этот конкурс привлекается и все общее имущество (§ 2 уст. конкурс.). Что же касается дол­гов, то здесь наоборот, долги жены, являющиеся следствием её юридических сделок, заключенных в продолжение брач­ной жизни, не считаются долгами общими; если бы последнее имело место, то жена получила бы тем самым право распоря­жаться общим имуществом, а этого не должно быть. Зато все долги жены, возникшие из других юридических оснований, как например из недозволенных действий, падают на все иму­щество. Это положение имеет силу по отношению ко всем ви­дам общности имуществ, за исключением общности приобре­тений (§§ 1454, 1530, 1549 гражд. улож.). Причина по­следнего исключения лежит в том, что в то время как при общности приобретений жена имеет обыкновенно дру­гое имеющее значение имущество, которое и может быть ис­точником для вознаграждения потерпевшего,-в других видах общности, например в полной общности имущества, этого нет вследствие чего и установлена ответственность общего имущества за проступки жены.
На ряду с общим имуществом может существовать вне­сенное в брак имущество мужа или жены. По отношению к нему действует постановление, согласно которому муж имеет право управления и пользования,, но не в своих интересах, а в ин­тересах общего имущества; Но возможно также и такое отдельное имущество, которое состоит вполне в неограниченной собствен­ности супруга. Отдельное имущество жены допускается при всех системах имущественных отношений супругов; наоборот от­дельное имущество мужа возможно только в полной общности имуществ, по отнюдь не в общности приобретений и движимости (§§ 1440, 1526, 1555 гражд. улож.).
В остальном, гражданское уложение проводит следующие различия между полной общностью,общностью приобретений и общ­ностью движимости. При полной . общности общим имуществом становится как то, которое существовало у супругов до брака, такъ1 и то, которое ими приобретено в браке. Таким путем возни22
кает совокупное преемство, и при том само собой в силу брака. Общность обнимает не только движимое, по и недвижимое имущество, однако таким образом, что каждый супруг мо­жет требовать от другого содействия при исправлении вот' чинной книги (§ U38 гражд. улож., § 22 уст. вотч.). Отсюда и все добрачные долги обоих супругов переходит в общее имущество, и притом вполне, и по только по отно­шению к кредиторам, но также и в том смысле, что и су­пруги со своей стороны должны признавать взаимно эту тягость, не допуская выравнивания долговых отношений; кто вступает в брак с супругом, тот принимает и его долги. Этот переход < долгов не исключает, конечно, того, что должник остается дслж; пиком лично, до тех пор пока его не освободит кредитор.
В общности приобретений, напротив того, добрачное имуще: ство остается чуждым общему имуществу супругов. В общее имущество входят лишь благоприобретения, т. ф. имущество, при­обретенное во время брака. К общности приобретений однако, не причисляются наследства, которые могут быть получены во время брака, ни дарения во время брака, ни приданое, ни все то, что может быть передано вперед в виде будущего наследства *)• Общность движимостей занимает среднее положение. Здесь общим имуществом, как и при общности приобретений, становится все то, что добыто во время брака, но также и имущество приобре­тенное до брака и в течение дальнейшфй жизни по наследству однако только постольку, поскольку оно имущество движимое. Идея этой имущественной системы состоит в том, что смешение супружеских имуществ в движимости достигается легче, чем в недвижимостях. Следствием же этого смешения движимостей является то, что добрачные долги падают на общее имущество в силу совокупного преемства; но в то же время и долги с ; полученного в течение брака наследства падают на общее имуще­ство; однако между супругами может иметь место уравнение в ' том смысле, что создается положение, как если бы иа общее
) А авторское право? было бы очеп целесообразно упомянуть о нем ио крайней мере в законах об авторском праве для тех земель, где суще­ствует общность имуществ. Правильна только точка зрения, которая относит авторское право к имуществу, внесенному, в брак, так что в составъ г
общности пргобретений входят лишь доходы от этого права, получаемые во и
время брака. Ср. реш. Парили», апелл. суда 1 февр. 1900 г. Sire у, 1900, II ! 121, упомянутых здесь авторов и решения.
имущество упало такое количество долгов, которое бы соответ­ствовало отношению движимого наследственного имущества к не­движимому (§ 1556 гражд. улож.).
Система раздельности' имуществ гораздо проще. Каждый из супругов остается просто-напросто собственником своего имуще­ства. Муж обязан нести брачные расходы; жена обязывается де­лать соответственные взносы, но может однако, если ей и детям недостаточно обеспечено содержание или если на лицо есть осно­вание опасаться, что супруг употребит взносы жены несогласно их назначению,-удержать эти взносы в соответствующем раз­мере и обратить их непосредственно на содержание дома (§1428 гражд. улож.). ;
Раздельность имуществ может быть установлена брачным договором; она может быть также следствием прекращения за­конных имущественных отношений или одного из видов общ­ности имуществ в продолжении брака. Она наступает в том случае, если ограниченная в дееспособности женщина вступает в брак без согласия её законного представителя (§§ 1364,1426, 1470, 1549, 1549 гражд. улож. *), Что касается прекращения за­конной системы имущественных отношений, то имееи силу сле­дующее.
Все системы имущественных отношений супругов, которые вле­кут за собою некоторое объединение их имуществ или по меньшей мере создают права пользования мужа, нуждаются в охранитель­ных мерах на те случаи, когда муж злоупотребляет своими правами или, если вследствие особых отношений в лице мужа, иму­ществу жены грозит опасность. В общности имуществ отношения жены могут заставить мужа предпринять меры предосторожности, если эти отношения грозят нарушить его интересы, связанные с общим имуществом. Жена с щвофй стороны может при системе пользования, связанного с правом распоряжения,-т. е. при си­стеме законной,-соответственно обстоятельствам требовать себе обеспечения. Она может также требовать совершённого прекра­щения законной системы и установления раздельности имуществ, но только в силу судебного решения; другими словами, она мо­жет заявить о своем желании прекратить действие законной си­стемы, но при условии облечения этого заявления с формупроцес-
т)Тав. же как это было принято в французских кутюмах, где при так на­зываемых „тайныхъ“ браках не возникала общность имуществ.
суального иска и последующего одобрения его судом *). Основания к этому могут лежать в дурном хозяйстве мужа, а также в том, что муж отказывает в содержании, либо если он лишен дееспособности или находится в отсутствии. Прекращение имуще­ственных отношений, само собой, наступает в случае конкурса и вследствие объявления мужа умершим (§§ 1391, 1418 гражд. улож.).
При общности имуществ также может быть потребовано в некоторых обстоятелствах её прекращение путем судебного ре­шения. И здесь точно также принимаются во внимание некоторые злоупотребления со стороны мужа, лишение мужа дееспособности, но только в случае взятия его под опеку за расточительность. Нельзя считать несчастье, постигшее мужа в виде взятия его под опеку по причине душевного расстройства, основанием к прекращению общности к невыгоде мужа, так как он может при прекращении общности имуществ понести тяже­лые потери. Главным основанием для раздела имущества яв­ляется сильная задолженность мужа. В таких случаях в опас­ности находится не только то, что жена принесла с собой при заключении брака, и что вошло в общее имущество, но и то, что жена может приобрести в будущем. По германскому праву вне­сенное в брак имущество, а также и заработок жены, при системе общности входят в общее имущество, и английское по­ложение, что жена является собственницей своего заработка, отно­сится только к законной системе имущественных отношений, а не к общности. имуществ. Впрочем, и муж имеет право рас­читывать на судебное установление раздельности имуществ, если, вследствие произведенных женою долгов, общее имущество бу­дет настолько отягчено, что можно опасаться поглощения всех дальнейших приобретений мужа t этими долгами (§ 1468 гражд. улож,).
Все эти основания для прекращения общности имуществ дей­ствительны только в силу судебного постановления. Они действи­тельны и при полной общности имуществ, и во всех прочих видах общности имуществ. По отношению к общности благо­приобретений следует отметить, что необходима забота о внесен-
г) Допустимо предварительное согласие на временное управление. Дармштадский оберлаидсгер. 22 февраля 1002 г., Дрезденский 10 июля, Mugdan IV 103, V 140; Рейхсгер. 2 июня 1902 г. у Shßrer’a das dritte Jahr, стр. 3S4.
- 34:1
ном имуществе жены при его значительности, и что основания, которые ведут к прекращению общности имуществ в законной системе имущественных отношений и в иных случаях, примени­мы и здесь, а в особенности конкурс и объявление мужа умершим. Понятно само собою, что одно дело, если мужъуправляет общим иму­ществом, другое, если он заведует имуществом, составляющим собственность жены. Поэтому при этой системе жена может требо­вать судебного прекращения общностиимуществ по тем же основа­ниям, как и при законной системе имущественных отношений, в особенности во всех видах лишения дееспособности. Вследствие конкурса и объявления мужа умершим, как и объявления умершей жены, общность благоприобретений сама собой прекращается (§ 1542). Этому вполне соответствует требование, по которому как при законной системе имущественных отношений, так и при общ­ности благоприобретений, при некоторых обстоятельствах, возстановляется прекращенная имущественная система: по воле мужа, если опека над ним прекращена, или если оп, хотя и объ­явлен умершим, на самом деле жив; по воле жены при общ­ности благоприобретения, прекращенной вследствие назначения над имуществом мужа конкурса, так как общность благоприобре­тений может принести жепе в будущем большие выгоды (§§ 1425, 1547 гражд. улож.). восстановление происходит в силу судебного, решения.
В остальном отношения супругов при общности имуществ являются довольно запутанными, особенно в состоянии задолжен­ности, но могут быть приведены в ясность применением пра­вильных принципов. В особенности различаются между собою отношения к кредиторам или же отношения супругов друг к другу. В некоторых случаях кредиторы одного из супругов могут налагать взыскание па общее имущество, причем, в даль­нейшем, другому супругу предоставляется право требовать урав­нения, поскольку благодаря этому взято из общего имущества нечто такое, что подлежало уплате из отдельного имущества этого супруга. В особенности это относится к обязательст­вам, возникающим из недозволенных действий; по та­ким обязательствам отвечает, как указано выше, • большею частью общность имуществ; но тот из супругов, насчет ко­торого они относятся, обязан дать уравнение (§§1463,1536,1549 гражд/ улож.). Таким же образом отвечает перед кредиторами в каждой системе общности имуществ общее имущество за
все долги мужа, а значит и при общности благоприобретений: общее имущество, следовательно, отвечает и за добрачные долги мужа, за исключением системы общности, обнимающей только благо­приобретения вч> течение брачной жизни, где долги совершенно не касаются общего имущества; поэтому муж обязан возместить ущерб, в общем имуществе, поскольку из него уплачено печто, что лежало на отдельном имуществе мужа (§ 1536 п. 1 гражд. улож.). Но и в других случаях являете» необходимость в подобном уравнении, как например в случае, обогащения от­дельного имущества одного из супругов из имущества общего. Если из общего имущества произведен выдел в пользу общего ребенка, то эта тягость, согласно постановлению закона, падает на общее имущество, и уравнение здесь само по себе, сле­довательно,. законом не устанавливается. Если же выдел превы­шает размер общего имущества, то допускается соответственное уравнение; это относится конечно и к тому случаю, если подобный выдел произведен в пользу не общего ребенка, а ребенка одного из супругов от прежнего брака (§ 1465, 1466, 1538, 1549, гражд. улож.). Уравнения, которые являются необходимыми, то в одном случае, то в другом, возможны по закону только по пре­кращении общности имуществ (§§ 1467, 1541, 1549 гражд. улож.), но существуют и исключения х).
При прекращении общности имуществ может иметь место и уничтожение и разъединение общего имущества. Общее имущество само по себе не прекращает своего существования в каче стве общего, но оно теперь становится общим в том смысле, что находится в общем управлении раздельными имуществами мужа и жены (1472). Относительно способа раздела допускается соглашение. Само собой разумеется, что это касается урегулирова­ния долговых обязательств общего имущества и достижения взаимного уравнения. При этом заслуживает внимания то, что супруг, кроме общеправовых последствий, в силу которых долги распространяются на общее имущество, отвечает еще и лично за свои собственные долги, так как общеправовые по­следствия относительно долгов естественно не освобождают самого
х) Учение об уравнении (remplois, recompenses) отлично изложено во фран­цузских кутюмах см. Valin, Nouveau commentaire sur la coutume de Ro­chelle II p. 616; Perriöre, Corps et, Compilation de tous les commentateurs sur la coutume de Paris, к art. 232.
должника, если на его освобождение не согласны кредиторы. Далее, следует также принять во внимание, что муж отвечает лично за все долги общего имущества, за долги произведенные женой, а также за те, которые должны быть, согласно вышеуказанным принципам, уравнены женой. Однако здесь существует ограни­чение; он отвечает за все подлежащие уравнению со стороны жены долги лично, но только в продолжение существования общности имуществ, освобождаясь от этого после прекращения таковой; после прекращения общности наступает в этом отношении из­вестного рода освобождение от долгов Наконец, следует принять во внимание и .то обстоятельство, что между супругами могут существовать уравнительные отношения. В остальном, каждый супруг при разделе отвечает за непокрытые долги из общего имущества постольку, поскольку на его долю пришлось при разделе предметов общего имущества (§§ 1459,1475,1480 гражд. улож.). Об ответственности жены, пережившей своего мужа, за долги из общего имущества в германском уложении, как и в дру­гих правах, нет и речи.
Если супруги разведены, и только один ив них признан должником, то он по возможности подлежит лишению его вы­год из общности имущества; подробности в § 1478 гражд. улож.
В полной общности имуществ имеют значение особые по­становления. Если от брака существуют дети, и вследствие смерти одного из супругов брак прекращен, то должно иметь место правильное продолжение общности имуществ между оставшимся живым супругом и общими детьми, и именно таким образом, что супруг, даже если он женщина, заступает место мужа, а дети занимают место другого супруга; при этом в общее иму­щество поступает не имущество и-приобретение детей, а .только то, что в нем находилось ранее, и что оставшийся в живых супруг приобретет в будущем. Эти постановления основываются на своеобразном процессе развития немецких брачных отноше­ний. В некоторых, в частности во франкских странах, общее имущество переходит к оставшемуся в живых супругу вместе с связанностью имущества детей, в других эта связанность
х) Если ради этого существует по отношению к нему основание для при­нудительного исполнения, то он имеет обратное требование на такое ше исполнение.
превратилась в совокупное право детей; так дело и обстояло во французских кутюмах вплоть до Code civil. Это старое городское и несовременное право общности удержало и и’ормапскоо гражданское уложение. Дело обстоит так, как если-бы умерший супруг находился в живых; наследство переходит кь деиямт» в тот момент, когда прекращается общность, и согласно тем обстоятельствами, исоторые на лицо в этот момент (§ 1503 гражд. улож.). Общность прекращается в особенности, если переживший су­пруг эту общность прекращает (через объявление суду, кото­рому подведомственно наследство умершего супруга, или через совершенный публичным порядком договор с потомками), если он вторично вступает в брак, или если дети вслед­ствие важных причин такового прекращения потребуют (§§1492 гражд. улож.)
Продолженная общность имуществ отягощает жену лично общими долгами, точно также, как ранее лично ими был отяг­чен муж. От этого отягчения, как только оно наступает в силу продолженной общности имуществ, жена может избавиться таким же образом, как и наследник: она имеет право описи, вызова кредиторов и (соответственно порядку управления наслед­ством и назначению над ним конкурса) требования общего упра­вления совокупным имуществом и назначения общего конкурса в отношении этого имущества (§ 1489 гражд. улож., § 286 уст. конкур.). Кроме того переживший супругъ-здесь особенно жена,-как наследник (в течение обычного шестинедельйого срока) может отречься от общего имущества или, как говорит гражданское уложение, отклонить продолжение общности имущества (§ 1484 гражд. улож.). Переживший муж имеет тоже это преимущественное право, но оно для него не имеет столь большего значения, вслед­ствие вытекающей из § 1459 личной принципиальной ответствен­ности.
§ 98. Выбор системы имущественных отношений должен быть совершен публичным порядком поскольку здесь заинте­ресованы третьи лица, эта значит поскольку эти лица, основы­ваясь на законной имущественной системе, считают существу­ющим право пользования мужа и заключают с ним соответствен­ные юридические сделки; если они делают это по доброй воле, сделки считаются настолько же действительными, как если бы мужу было предоставлено право управления и пользования, и в таком случае иначе выраженная имущественная система должна
быть обнародована путем внесения в регистр имущественных отношений. Тоже имеет силу, если раздельность имуществ устана­вливается позднее (§§ 1431,1435, 1426, 1470, 1545, 1549 гражд. улож.). Более того: если в регистр занесена какая нибудь иму­щественная система, и если она подвергается изменениям, то запись её должна последовать и в том случае, если это изме­нение направлено в противоположную сторону, и муж получает право. управления, а жена теряет эти права управления, которые она имела согласно внесенной в регистр имущественной системе (§§ 1431, 1435, 1548 гражд. улож.). Дело идет здесь, как и при вопросе о наследстве, о двух различных порядках правовых отношений, именно об особом порядке правовых отношений для того, кто вступает в сношения добросовестно, па основании по­становлений, охраняющих добрую совесть.
3. Родители, дети и права родительской власти.
а) Законные дети.
. § 99. Римское право требовало от детей исключительного служения семье; их личность совершенно уничтожалась в семье; все приобретения детей принадлежали только семье: для них не допустимо никакое личное приобретение. Гордый во всем осталь­ном, римлянин был раб в своей семье; служение в семье было предварительной школой свободы. Кто в будущем хотел управлять, должен был сначала научиться повиноваться. Но уже в раннем периоде императорского права в этой строгости были допущены некоторый послабления.'Солдаты получали известное вознаграждение на службе императору, что явилось необходимым в виду того, что они образовывали общество вполне самостоятель­ное, со своими особыми интересами, очень часто совершенно разоб­щенное со своими семьями, к которым они принадлежали. Служе­ние императору восторжествовало над служением семье, и управление приобретениями, которые делал сын во время военной службы государству, не должно было находиться в руках отца. Таким образом военная служба в государственном войске разрушила отцовскую власть. В дальнейшем выступает второй элемент съта.кой же разрушительной силой. Уже с конца второго столетия разви­вается наследственное право в имуществе матери, а это привело
понемногу к тому, что это имущество матери стало удерживаться в пользу детей, как „bona advfintitia“; дети становились соб­ственниками этого имущества, чем ограничивалось право отца на пользование этим имуществом. Юстинианово право прирав­няло к материнским bona adventitia все то, что дети приобрели извне.
Тем не менее даже в этих своих исключениях, римское право исходило из того, что власть отца над детьми должна продолжаться на все время жизни отца; эта власть могла прекра­титься только с его разрешения. Дети не имели раньше никаких путей добиваться своего освобождения, отец же от своей власти не отказывался. Несомненно, родительская власть над детьми могла быть прекращена путем эмансипации, но такой способ освобождения влек за собою такия невыгоды, что мог оказаться очень скудным подарком; ни госудврственная служба, ни обще­ственное положение, ни женитьба, ничто не могло освободить де­тей от отцовской власти.
Этому понятию семьи в римском смысле германское право противопоставило другое. И в германском праве отец является представителем семьи, но только представителем, а не единым повелителем. Семейное имущество принадлежит семье и только постепенно становится имуществом отдельных её членов,связанным и скрепленным правом пользования отца. Крупное раз­личие заключается в следующем: ребенок только до тех пор находится под властью отца, пока оигь живет в семье. Осво­бождение от „Were“ освобождает ребенка от власти отца, во всяком случае от семейного имущества и от ожидания буду­щего наследства. Только в дальнейшем развился тот взгляд, что ребенок должен принимать участие в дележе наследства, когда наступит этот момент, под условием внесения в со­став наследства полученного ранее, при выделе, имущества.
Таким путем деии освобождались от власти отца; они могли требовать.,-освобождения при достижении, ими совершеннолетия. Сын освобождался вследствие приобретения самостоятельного положения в жизни, дочь-путем замужества. Так постепенно создается уже при жизпи отца, рядом с домом отца дом его сына, по­бочный дом рядом с главным, второй дом с самостоятель­ным имущественным правом, и па месте единовластия разви­вается своего рода федеративная система. Понятно, что семья такимт, образом потеряла отчасти свою сплоченность; ст, другой
стороны естественно, что такая система свободного развития лично­сти весьма полезна. Здесь говорится об emancipatio saxonica или germanica; эта эмансипация составляет один из основных усто­ев немецкой жизни.
Новейшие законы, между прочим и французский, который осно­ван на традициях французской революции и решительно восста­ет против абсолютной родительской власти, выработали третью систему,-систему, которая прекращает родительскую власть при достижении совершеннолетия при всех обстоятельствах. На ряду с ней допускается существование emancipatio germanica, но эта последняя имеет здесь меньше значения, так как случаи возниковфния самостоятельного хозяйства до наступления совершеннолетия чрезвычайно редки, или если оно и образуется,-по крайней мере у сына,-то совместно с объявлением его совершеннолетним. Этот вопрос возникает только относительно дочери, так как она очень часто вступает в брак несовершеннолетней, и поэтому необходимо выяснить, подлежит ли она отцовской власти еще до достижения ею совершеннолетия или нет.
На ряду с этим в новейшем праве возникла мысль, ко­торая впрочем уже раньше находила себе осуществление у раз­личнейших народов,-именно мысль, что на ряду с властью отцовской, должна существовать и власть матери, т. е. вместо власти отцовской, власта родительская. Эта идея находится в связи с появлением боГльшаЖ'евтбрйтета матери в семье и признанием её полноправной личностью в жизненных сноше­ниях. Родительская власть может при жизни, отца принадле­жать вместе отцу и матери, но она может также принадле­жать одной матери, если отец умирает или каким либо другим путем теряет свою власть, так что мать становится.на место отца. Эта мысль крайне плодотворна, так как дает матери со­вершенно новое положение в семье. Мать имеет не только мо­ральную, но и законную власть действовать наравне с отцом. Во всяком случае и теперь признается, что в случае спора между супругами отец имеет преимущество; нов тех весьма многих случаях, когда спора нет, или когда отец занят де­лами на короткий или долгий срок, выступает мать. И по смерти отца жена должна также управлять домом и воспитывать детей, как это делал отец.
Принцип родительской власти вместо отцовской был раз­вит во французском праве, и здесь он был одним изсредств для смягчения абсолютной власти "отца.
Новейшее немецкое право примкнуло к результатам этого развития. С римской системой было покончено; опа никогда пе могла создать под собой твердой почвы в немецкой правовой жизни. Emancipatio saxonica издавна была общим достоянием немецкой жизни. Выход детей из под господства (Ware) отца издавна практиковался здесь с германскими правовыми последствиями, несмотря на господство римского права. Но еще долгое время при­держивались 1) исключительной отцовской власти, а затем признали 2) что дети, пока они не вышли из под господства (Werc) отца, сле­довательно, если они после наступления совершеннолетия продолжали еще оставаться в отцовском доме,-подлежат власти отца. Эта си­стема однако имеет много темных сторон. Она может в особен­ности повести к недобросовестной спекуляции; затруднить для детей достижение самостоятельности, в особенности выход замуж доче­ри, в виду напр. того, что дочь обладает личной собственностью, ли­шиться пользования которой представляется нежелательным. Оледѵет--вофбше сказать, что отцовская власть над совершениолетними представляет собою или фикцию или ...же, зло,-Вч, втомъ
возрасте, по нашему мненИюТрЕшающёе значение должно иметь лишь моральное воздействие, а не правовая обязанность, и если дети живут еще в доме родителей, то по отношению к ним могли бы получить силу только обязанности, вытекающие из принадлеж­ности к дому, а не особые обязанности детей, как подвластных. Поэтому гражданское’уложение правильно установило в § 1626, что дети, досзшшпие_сйнершепдолетия. освойождаются--из--цоиищйи5>0дительской власти. Вследствие этого emancipatio saxonica рассматри’ТалЖТкаюГИифизЕйсноф явление, и было постановлено, что вслед­ствие брака дочери, власть родителей ослабляется-как но отпощепию к личпостщдочери (§ 1633), так и пр отношению к праву пользования со стороны отца её имуществом, каковое право прекращайся, как только приобретения поступают в дом до­чери (§ 16М) -в оетальнимь/фф продолжается. Подобные поста­новления следует признать правильными, так как для иесовершеииполетпей дочери важно, чтобы' опа могла иметь опору в родительском доме, а в своих имущественных и личных де­лах рассчитывать на отца, как законного её представителя.
В остальном, гражданское уложение, согласно предложению, которое было сделано вч, свое время мною и многими другими, из отцовской власти создало власть родительскую, но конечно пе без того, чтобы не ввести некоторых ограничений в том роде, папр.,
что при получении родительской власти матерью после смерти отца, ей может быть назначен особый советник; при этом такое назначение может последовать не. только тогда, .когда она этого пожелаеддц. но также в силу воли умершего мужа или же по ини­циативе опекунского 'суда (§§ 16'84',"16’87 гражд. улож.).
Проблема пребывания совершеннолетних детей в родитель­ском доме разрешена уложением таким образом, что в дан­ном случае возникают те же отношения, как и между Супру­гами при раздельности имуществ; нельзя решать все споры ме­жду членами семьи судебным порядкомъ» Если дети , уделят из своего имущества что либо в пользу дома, или если они пере­дают свое имущество родителям для управления, то при сомне­нии должно быть признано, что такое обращение имущества носит более или менее дарственный характер, и что доход с этого имущества..должны поступать в свободное.. пользование отца или матери (§§ 1618, 1619 гражд. улож.),-два постановления, из ко­торых второе гораздо более соответствует природе отношения, чем первое: передача имущества в управление отца предоста­вит сыну столько выгод, а предоставление доходов настолько оплачивается, что подобные действия составляют частое явление в жизни; первое постановление на деле сводится к тому, что дети „никогда не имеют денегъ“, когда дело касается жертвы в пользу родительского дома. А относительно личного положения из факта принадлежности к семье вытекает, что дети, именно дочери, должны оказывать семье помощь, поскольку это соответ­ствует их силам и общественному положению, так как совместная работа является связывающим звеном, безкоторого пе может обходиться семья (§ 1617 гражд. улож.).
§ 100. Родительская власть, имеющая своим предметом ио? печение о личности и имуществе детей, как это самособой по­нятно, должна подвергаться некоторым ограничением. Безгранич­ная власть могла бы быть совместима только или при существо­вании сильного давления со стороны семьи, или под сильным влиянием других обстоятельств, которые бы создали противо­действие могущим произойти злоупотреблениям. Наше современ­ное общество однако находится не в таком положении; неверо­ятный индивидуализм нашей современной жизни освободил отца семьи от целого ряда стеснительных, но й защитительных элементов; случаи наказуемой небрежности, преступного расхи­щения не редки. Во многих семьях царствует чума безнрав­
ственной, анархической, пропитанной алкоголем, противообще­ственной, грабительской атмосферы, так что будущим поколе­ниям грозит гибель. Здесь должно вступиться государство.
Государство в настоящее время ограничивает власть отца семейства не тем, что оно таг за шагом наблюдает над воспитанием детей. И в настоящее время господствует еще стремление, по возможности меньше вмешиваться и вторгаться вч> семейные отношения, возможно меньше регламентировать и давать индивидуальным обстоятельствам данного случая, насколько это правомерно, возможность полного развития, Еще господствует та мысль, что нельзя уподоблять семью казарме. Однако это имеет свои границы. Иногда может случиться, что власть родителей окажется бессильной в деле воспитания. В та­ком случае может быть призвано государство,и именно в (форме опекунского суда, для поддержания родительской вла­сти предоставленными ему мерами (§168'1 гражд. улож.) х). Так как совершенно непозволительно вполне отдавать юное повеление тираннии, эгоизму и даже полной небрежности ро­дителей, оставлять без внимания каждое отдельное проявле­ние власти, или дать выросты ребенку в нечестии в без­нравственности, пьяницей и вором. Гражданское уложение пре­доставляет поэтому опекунскому суду в много обсуждав­шемся § 1666 (1888) право, применять подходящие с его точки зрения меры в случае грозящей нравственному или физическому состоянию ребенка опасности,-опасности, которой он подвергается вследствие злоупотребления отцом своим правом по отношению к ребенку, небрежности или предоставления его бесчестной и безнравственной жизни. Таким образом власть родителей огра­ничивается, а в некоторых пунктах и совсем уничтожается, Возбуждение вопроса о подобном вмешательстве допустимо с раз­ных сторон, и против отклонения или применения подобных мер может быть совершено обжалование. Право обжалования при­надлежит пе только родным и свойственникам, по и ребенку, если ему по меньшей мере четырнадцать лет и он вполне дее­способен. См. часто уже упоминавшиеся § 57 и 59 закона о до­бровольной подсудности. Опекунский суд может вмешаться, когда
. О Против злоупотреблений и обманов существует право обжалования, которое принадлежит и четырцадцатилетнему ребенку (§ S9 зак. о добр. под.).
опасность грозит не только данному лицу, но и имуществу, вслед­ствие дурного управления им *).
Вид и характер содержания, которое должно быть обеспе­чено детям, независимо от того, предоставляется ли оно в семье или вне её, зависит всецело от усмотрепия носителя родительской власти. Но и здесь, при некоторых обстоятель­ствах, может вмешаться опекунский суд, по крайней мере тогда, когда ребенок сделает заявление о перемене обстоя­тельств, например когда он заявляет желание воспитываться вне дома, в другой обстановке. В этом случае вопрос дол­жен решать опекунский суд, согласно с обстоятельствами (§ 1612 гражд. улож.). Ребенок в указанных выше случаях, может обжаловать постановление опекунского суда.
К этому присоединяется еще то, чему в новейшее время так горячо сочувствовали, а именно, чтобы ребенок в некото­рых обстоятельствах отбирался от семьи и передавался под попечение государства. Это попечепие, его формы и способы его проведения не регулируется, однако, имперскими законами, но предоставлены по § 135 гражд. улож. местному законодательству. В большинстве государств изданы относящиеся сюда нормы а), йежду прочим в Пруссии в важном законе 2 июля 1900 г., которыми установлено, что малолетние, не достигшиевосемнад­цатилетнего , возраста, могут быть отданы попечению государ­ства до достижения ими совершеннолетия, главным .образом в случае, предусмотренном в выше приведенном § 1660 а), но и в случае преступного поведения, которое не может быть пре­следуемо судебным порядком вследствие несовершеннолетия, или если домашнее воспитание настолько несовершенно, что грозит нравственности ребенка. Это попечение о ребенке приводится въ
*) См. реш. каммергерихта от 30 декабря 1901 г. Mugdan IV, стр. 369. .
а) Сопоставление дает Гейгель в Zeitschr. für bürg, und franz. Glvilr. XXXIV, стр. 51. Некоторые государства имели уже раньше подобные же постановления, напр., Гамбург, от 6 апреля 1887 г. См. об этом реш. Гамбург. оберландсгер. 27 сентября 1900 г. Hanseatische Gerichtsz. 1901 Beibl-, стр. 39.
ß) Опекунский суд сам собой может отдавать. ребенка на воспитание в чужую семью в случае, предусмотренном § 1666 (на счет отца); к ноиечепию государства надо прибегать только тогда, когда в ней является необхо­димость предохранитьребенка от заброса. Это важно в смысле содержания см. N ö 11 е в Arch. für bürg. R. XXI, стр. 86, и здесь указанную судебную практику каммергерихта; см. еще Mugdan IV, стр. 111; 273.
исполнение при помощи специальных учреждений, предназначен­ных для этих случаев, или же в отдельных семьях. В по­следнем случае должны быть назначены особые попечители и попечительницы для надзора за воспитанием. Малолетний может быть отдан в обучение, и относительно этого обучения может быть заключен договор (§ 9 улож. прусск. зак.) *). Относи­тельно вознаграждения за попечения в различных государствах существуют различные установления. В Пруссии оно возлагается на общинные союзы, но таким образом, что две трети расхо­дов берет на себя государство, с одной стороны, в то время как общинные союзы имеют право требовать уплату сумм с лиц, обязанных доставлять содержание (§§ 15,16 Прусск. з.).
101. Родительская власть сообщает право распоряжения ичиостью и имуществом детей, но вместе с тем также право пользования имуществом (§§ 1627,1638, 1649). Это право носит несколько особый характер; кто пользуетсяимуществом, тот использует вещь в собственном интересе; управление асе имуществом происходит в интересах ребенка. Кто пользуется, тот пользуется от собственного имени, управление же имуще­ством совершается от имени ребенка. Этого дуализма не заме­чается в римском праве; в современном римском праве должны были признать, что отец семейства управляет имуще­ством и распоряжается им, в известных пределах, от сво­его имени. Иначе дело обстоит в наши дни: управление есть управление от чужого имени.
Управление от чужого имени предполагает правомочия пред­ставительства. Этим представителем является носитель роди­тельской власти: кто заботится о личности, заботится и о всех д делах этой личности; кто заботится об имуществе, имеет за­боты и о всех делах, касающихся этого имущества (§ 1630 гражд. улож.). Отчуждение имуществ производится, поэтому, не от имени отца семейства, а от Имени ребенка. Все приобретения делаются от имени ребенка, причем имеет значение та особенность, что в отношении движимых предметов вещи, приобретенные вза­мен других, в случае сомнения, считаются приобретенными якобы от имени ребенка (§. 1646 гражд. улож.).
Власть представителя подвергается определенным ограниче­
Общинный. союз пе нуждается в согласии опекунского суда, реш. каммергерихта ß сент. 1902 г, Mugdan V, стр. 290.
ниям, которые подлежат рассмотрению совместно с правилами об имуществе.
Пользование дает отцу право извлекать из имущества дохо­ды, или, более того, он становится собственником в отношении естественных плодов. Что же касается гражданских плодов, то он имеет право присвоить их себе. Однако здесь необходимо отметить некоторую особенность. Если имущество состоит из потребляемых вещей, то, как и при пользовании; имуществом жены со стороны мужа, пользование не имеет характера пользо­владения: отец не становится собственником, но имеет право не только потребления, но и отчуждения предметов от своего име­ни, напр. ему принадлежит право пускать в оборот деньги. Во всяком случае на нем лежит обязанность заботиться об интересах ребенка и расходовать деньги на себя только с сог­ласия опекунского суда, причем эго есть обязательное предписа­ние, а не вещное ограничение (§ 1653 гражд. улож.). Если ребе­нок имеет доходное, предприятие, то отец мог бы поэтому каждый денежный доход израсходовать на себя, но с обязанно­стью не прекращать этого доходного предприятия. Здесь однако за­конодательство вмешивается и ограничивает права отца следую­щим образом: он не уполномочен израсходовать деньги на се­бя, по может брать в состав своего имущества и присвоивать себе только чистый годовой доход. ъредприятия (§ 1655 гражд, улож.); йнбе поведение имело бы вид распоряжения чужим иму­ществом и подлежало бы действию особых постановлений (§ 247 угол. улож.). Некоторые виды имущества, именно заработная плата ребенка изъята из пользования отца: это свободное имущество ди­тяти; точно также третье лицо, которое предоставляет имущество дитяти, может постановить, чтобы оно составило свободное иму­щество последнего; это лицо может даже постановить, чтобы отец был лишен права управления предоставленным имуществом (§§ 1638,1651 гражд. улож.).
§ 102. Что же касается управления имуществом, которое со­вершается, какъ'указано раньше, именем.дитяти, то отец явля­ется не столь ограниченным как опекун, хотя и он подлежит различному контролю. Пока живы оба супруга, имущество дитяти не нуждается в описи, так как считается, что существование в живых другого супруга в достаточной мере предохраняет от произвольного расходования, легкомысленного обращения и беспорядочного растрачивания имущество’ детей. Но как только один 23
супруг умирает, другой имеет право подвергнуть имущество дитяти описи (§§ 1640, 1686 гражд. улож.), Отец и здесь по подлежит правильному надзору и не обязан отчетом, но тут имеет значение следующее:
1) Он имеет определенную обязанность помещать капиталы опекаемого для приращения их процентами (§§ 1642, 1686 гражд. улож.):
2) Он подлежит определенным ограничениям во власти представителя; в особенности что касается недвижимого иму­щества х); но и во всех прочих предприятиях более серь­езного и рискованного характера, он обязан заручаться со­гласием опекунского суда: только в том случае становит­ся его власть представителя полной. Впрочем, также как и опекуну, восполнение власти представительства может быть сообщено вперед в отношенип денежных займов, подписыва­ния векселей, исполнения обязанностей поручительства, что иног­да, если дитя является владельцем торгово-промышленного пред• приятия или совершает байковую сделку, является неизбежным. (§§ 1643, 1821). В остальном все отмеченное применимо, вполйе естественно, как к свободному, так и к не свободному иму­ществу дитяти находящемуся в управлении отца.
3) Право управления может быть ограничено и совершенно отнято (см. выше).
Таким образом в деле управления имуществом по­ложение отца приближается к положению представителя, по неодинаково с последним. В особенности по отношению к отцу не могут быть предъявляемы одинаковые с опекунским притязания касательно попечения над дитятей, и его ответствен­ность имеет место только при т. наз'. culpa in concreto. Было бы слишком большой абстракцией требовать от отца отдачи себя ис­ключительно попечению о делах детей и поставить его на поло­жение управляющего чужим имуицеством (§ 1664 гражд. улож.).
*) В этом отношении существуют облегчения по сравнению с опекунской властью, а именно, отцу разрешается приобретать земельные участки без раз­решения опекунского суда (§§ 1643, 1821 гражд. улож.). См. реш. каммергфрихта 14 апреля 1902 г. Mugdan V стр. 183. Имеет ли он на это право, если пе­реходят и ипотечные долги? Это утверждают на основании § 1822 и., 10, по очевидно неправильно. Этот вопрос имеет место по отношению к томуслучаю, когда приобретается земельный участок и обременяется путем ипо­теки покупной ценой. См. реш. Мецкого оберландсгер,, Zeitschr. Els.-Lothring., XXVII, 160.
§ 103. Учение о происхождении детей из заигонного брака п прежния времена выходило из той мысли, которая выражена в словах: „Pater est quem nuptiae demonstrant“. 9та-мысль возника­ет из всего изложенного выше и служит девизом патриархаль­ной семьи в том виде, в каком ее знает индогермапская и семитская жизнь. Жена, а вместе с нею и её ребенок, независимо от вопроса о его происхождении, принадлежат мужу. Приведен­ное положение в последствие было развито дальше и в настоя­щее время имеет значение в следующих двух важных при­менениях *), Одно из них, несомненно, имеет и другой юри­дический мотив: если есть даже только возможность происхожде­ния ребенка от мужа, то он без дальнейшего рассматривается как законный; возможность стоит здесь наравне с дей­ствительностью; не требуется даже вероятности. Это положе­ние в наше время основывается еще и на том, что в таких вещах не может быть приведено какого либо точного доказательства, и что столь важные интересы, как интересы детей и родителей, не могут основываться па предположениях и на большей или меньшей степени вероятности. И если, поэтому, ре­бенок родился при таких обстоятельствах, которые допускают только возможность происхождения его от мужа, то законность его рождения не может быть оспариваема. Это имеет значение в особенности в том случае, если рождение его произошло еще во время брака. Некоторые права требовали этого, как необходимое условие. Германское право, напротив того, утверждает, что если ребенок,'рожденный в браке, зачат раньше, то он имеет права законного ребенка, в предположении возможности того, что муж и есть то лицо, от которого он произошел, вследствие сожи­тельства с матерью до брака. Различие этих двух случаев за­ключается в том, что в первом случае такое сожительство предполагается, во втором нет, или по крайней мере не безу­словно (§ 1691).
Второе следствие вышеуказанного положения-следствие, при­меняемое далеко не всеми правами-заключается в следующем:
х) Само собою разумеется, что эти применения удержались потому, что они подходят к пашим отношениям. Но кто на этом основании отрицает ука­занную юридическую преемственность, обнаруживает недостаток исторического понимания и не заслуживает опровержения.
если муж признает ребенка .своим, тогда третьи заинтересо­ванные лица не могут возражать, и ребенок признается закон­ным не только по отношению к пфму, но и всей семье. Таким образом может возникнуть один из видов усыновления, с по­следствием, далеко превосходящим последствия законного усы­новления. В правильности этого положения можно более или менее сомневаться, можно в особенности возражать против того, чтобы терпимость мужа, направленная ис тому, чтобы получить таким путем потомство и, может быть, обмануть тем ожидания род­ственников, так как он против желания этих последних вводит в своио брачную жизнь ребенка,-могла находить одоб­рение правового порядка.
С другой стороны следует возразить, что если муж при ­знает законность ребенка, то здесь совершенно пе подобает третьим лицам вмешиваться, расстраивать брачную жизнь и де­лать расследования, так как это может повести к бесплодным скандалам и отвратительному вскрытию обстоятельств интимной семейной жизни. Следует, поэтому, отдать в этом отношении предпочтение постановлению гражданского уложения, с тою ого­воркой, что это постановление, как и все человеческое, также имеет свои несовершенства. Гражданское уложение идет еще дальше и объявляет равносильным признанию, если муж, имея известие о рождении ребенка, пропустил срок для опротестования за­конности его происхождения. Этот срок равняется одному году, и оспаривание правомерным путем совершается при помощи иска о незаконности рождения, пока ребенок еще жив. Если же муж умирает до истечения этого срока и без признания, то дело на­ходится в status quo; силу имеет то правовое положение, которое создано было рождением ребенка; не может последовать какого нибудь юридического действия в целях улучшения правового по­ложения и создания не существующей самой по себе законности рож­дения; ребенок тем самым считается внебрачным, что нет возможности предположить, что он родился от мужа, в против­ном же случае он считается законным. Оспаривание со сто­роны родственников для удостоверения последнего факта не тре­буется, да оно и невозможно: нет более речи об иске о неза­конности рождения, а, самое большее, только об иске о признании существования или несуществования отношений между родителями и детьми (§ 1591 гражд. улож. и § 640 уст. гражд, суд.). Только один пункт может быть еще принят здесь во -пни-
мание,-то, что рождение ребенка запоздало сравнительно с вре­менем окончания срока, и произошло за пределами законного вре­мени, так например не в 307 день, а несколькими днями позже ‘). В таком случае па помощь может явиться врачебное свидетельство в том, что период беременности затянулся на более долгое время, и сохранить ребенку законность его проис­хождения, в каковом случае принимается, что он был зачат в последние дни брака (§ 1592 гражд, улож,.).
б) Внебрачные дети.
§ 104. Право очень много и в различных направле­ниях Занималось регулированием отношений к внебрачным детям а). У новейших народов можно установить три систе­мы, существенно отличающиеся друг от друга. Одна система получила большое значение под влиянием римского права. Вне­брачные дети стоят наравне с законными, но благодаря тому, что лицо, от которого они произошли не удостоверено и не имеет с ними долгих сношений, они не имеют никакого отношения ли к нему, ни к его семье-раигеш пол habent; по отношению же к матери и к её родным они находятся на юридическом положении законных детей. Другими словами: во внимание прини­мается пе порочность или нечистота зачатия, а идея недостовер­ности; тут следует различать не моральные, а интеллектуальные моменты. Эта система, хотя и имеет очень симпатичное осно­вание, но далеко несовершенна; так как, хотя и не всегда, по все же часто допускается в определении личности отца большая степень вероятности; если римское право установило для детей, происшедших от конисубинатов, и только для них, правильное отношение к лицу, от которого они произошли, то это надо счи­тать большим несовершенством, которое до некоторой степени стремились исправить в современном пандектном праве.
Вторая система заключается в том, что внебрачные дети ставятся на низшую ступень существования. Эта правовая мысль
*) По предположению закона беременность продолжается от 181 до 802 дней.
“) Очень цепное сопоставление этих законов дает нам Neubauei. Zeitschrift für vergl. Kechlsw., III, стр. 821, IV, стр. 362 и в сочинении: Das in Deutschland .geltende Erbrecht, стр. 47.
часто встречается у различных народов, и нигде не находила себе более сильного выражения, как в германском праве, впро­чем пе во все времена, а лишь в некоторые периоды его раз­вития. Внебрачных детей ограничивали в общественной жизни, лишали их возможности принимать участие в гильдиях и государственной службе и тем самым отводили им мень­шую сферу общественной деятельности. Но и права родите­лей были сильно ограничены, и пе только отца и его род­ных, но и матери и её родных. Этим недостатком стра­дают еще и теперь английское и многие американские права. Но и немецкия законы были им проникнуты. Еще Пруссское земское право постановило, что внебрачные дети обладают всеми наследственными правами только по отношению к матери, но не к её родным; тоже и в австрийском праве. Code civil также уничтожает права внебрачных детей по отношению к родствен­никам отца и матери, и дает ему лишь ограниченное право по отношению к матери. . .
Третья система стремится приблизить внебрачных детей к законным. Во всяком случае, что касается отца и его фамилии, то еще нигде пе достигнуто полного уравнения. Здесь имеет зна­чение отчасти неустаповленность личности отца, отчасти и раз­личие между отцом и матерью в сословном положении, так как ребенок воспитывается часто в таком кругу, кото-, рый не может быть желателен для фамилии отца. Вслед­ствие этого была установлена следующая система: отцу дано право признавать ребенка своим, или же нет. Признание дол­жно было поднять ребенка и ввести более или менее в семью мужа. Заслуга французского гражданского права заключается в том, что оно дало ребенку в случае признания его отцом наслед­ственные права, хотя и ограниченные. Некоторые новые законы пошли еще далее, как например Бернский закон от 4 июля 1863 г., давший полное право ребенку не только по отношению к отцу, но и к его ‘семье. Если же отец ребенка не признает, то на нем лежит обязанность выдачи содержания; в остальном ребенок чужд как отцу, так и его семье. Только в известных случаях, если семье грозит нищета или выселение, внебрачный ребенок рассматривается законодательством наравне с закон­ным.-
Гражданское уложение имеет перед прежними правами то преимущество, что оно сохраняет внебрачному ребенку полное
юридическое положепиф не только по отношению к матери, но и ко ис’Иш её родным *), другими словами: оно возратилось к положениям римского права, покинутым немецким правом в 1 лжелом заблуждении и грубом попрании человеческих прав.
Оно дает ребенку по отношению к лицу, от которого он произошел, только очень ограниченные права, только право под­держки, и здесь признание отца к сожалению, может оказать весьма незначительную помощь, так как признание в этом слу­чае имеет только то значение, что делает так называемое exceptio plurium невозможным и облегчает узаконение, так по 1718 и 1720, но не в состояние предоставить ребенку юри­дического положения по отношению к отцу и к его родне,-обстоя­тельство, являющееся печальным шагом назад сравнительно сь Code сиѵии и противоречием новейшим правовым воззрениям.
Вы» этом отношении германский закон не оправдал надежд, на него возлагавшихся. Тем не менее он делает крупный шагт» вперед тем, что в пем сделаны значительные изменения в обязанности отца давать содержание. В то время как обязан­ность эта в прежнее время была обязательна только в случае нужды матери, в настоящее время она превратилась в обязан­ность отцовскую, как и при браке, только со следующими раз­личиями: 1) содержание выдается деньгами, и отец не имеет права брать ребенка на свое воспитание; 2) содержание оказывается согласно заколу' до 16 летиего возрастали 3) оно не свя­зано другими правами забот о ребенке. Различается обще­ственное положение не отца, а матери; ребенок воспитывается соответственно положению матери, и согласно с ним выдается содержание. Отец обязан, если мать богата или занимает видное общественное положение, выдавать содержание соответственно поло­жению матери, в случае же бедности содержание, могущее удовле­творить насущным потребностям. Другими словами: содержание должно быть таким же, как и при законном ребенке, который
Полное положение, однако с некоторыми особенностями:, мать, нё нахо­дящаяся в браке, имеет попечение о личности ребенка, но не имеет ни роди­тельской власти, пи прав представителя; ребенок нуждается поэтому в опекуне, а опекун является одновременно и советником матери, поскольку ей принадле­жите попечение о личности, § 1707 гражд. улож. Само собой разумеется, опекун­ский суд может вмешаться в попечение о личности. Относительно права на имя § 1706 гражд. улож. .
растет в условиях общественного положения матери. Закон особенно ясно высказал это в том положении, что обязанность отца давать содержание стоит на первом месте, и преимуще­ственно перед матерью (§§ 1708, 1709 гражд. улож. *).
Этим самым современное германское право приблизилось к принципам отцовства, и, по крайней мере, в одном пункте рассматривает ребенка наравне с законным. Большее уравнение наступает, если ребенок произошел от ничтожного брака. Здесь, как известно, имеет значение основной принципъ» путативного брака, если только один из супругов действовал при вступлении в брак добросовестно. В таком случае ребенок обладает правами законного. Если же этого нет, . то ребенок обладает правом на содержание на все время жизни отца, и только с его смертью освобождается из отцовской семьи (§ 1703).
Основную проблему составляет юридическое положение ребенка после смерти отца, от которого он произошел. Так как ребе­нок не имеет наследственных прав по отношению к нему, то ему дается право на содержание из наследства, которое мо­жет быть покрыто выдачей ему суммы, равной обязательной доле, причитающейся законному ребенку: внебрачный ребенок не мо­жет требовать от закона большего сравнительно с детьми за­конными (§1712 гражд. улож.).
§ 105. Гражданское уложение приняло институт узаконения внебрачных детей, имеющий свои корни в византийском праве и разработанный правом каноническим. Внебрачный ребенок становится законным, как только родители его вступают в брак, независимо от промежутка времени между рождением ре­бенка и бравом. Узаконение должно служить даже интересам потомства внебрачного ребешса, если этот последний умер до брака своих родителей (§§ 1719, 1722 гражд. улож,.). Польза этого института настолько глубоко проникла в сознание современного общества, что его приняли даже некоторые американские права2).
3) К этому прибавляется попечение о матерях во время родов. § И716 гражд. улож. Это не вознаграждение: давать вознаграждение лицо, от которого должен произойти ребенок, не уполномочено, и если мать вследствие родов теряет свою службу, то это ие возмещается: habeat sibi; к вознаграждению должны были бы быть особые обстоятельства. Ом. решения yScherer’a, das dritte Jahr, стр. 887 сл.
я) Hammond, в своих Notes к ВлекстопуИ, стр. 793.
Много было приведено доводов в пользу и против этого устано­вления. В особенности утверждалось, что возможность узаконения в будущем развивает легкомыслие и побуждает многих к недозволенным связям в рассчете на возможность заключения брака в будущем. Но эти доводы меркнут перед тем благом, которым оделяются внебрачные дети, так как каждый вне­брачный ребенок, когда он становится законным, возвышается в своем общественном положении, и его нравственная будущ­ность может быть неограниченно улучшена. Институт этот можно только всеми силами поддерживать, не останавливаясь перед одиночными случаями злоупотреблений. И это тем более, что в Германии при этом нужно считаться еще с одним моментом. В этой стране не исчезло представление о том, что между об­рученными женихом и невестой возможно сожитие, и что ребенок невесты стоит наравне с брачным; это представление отли­чается своей живучестью. Отрезать этим детям возможность узаконения было бы формалистической жестокостью.
Если заключение брака между лицами, прижившими детей, совершилось, то ребенок становится законным, и именно с мо­мента заключения брака.. Это не означает вполне то, что ребе­нок был законным с самого начала, но с другой стороны он получает все права законного и по отношению к отцу, и по от­ношению к его родным, так что дело имеет такой вид, как бы он заново родился в момент заключения брака.
Однако это благословенное последствие основывается на пред­положении, что брак будет заключен, а это между тем случается не всегда; так, если один из супругов умрет, то внебрачному ребенку отрезана возможность стать в юридическое положение закон­ного. К устранению этого несчастья ещев римском праве, а также и в Германии, стремились приискать средство. Таким средством явился институт легитимации или сопричтения внебрачного ребенка, по рас­поряжению власти, к законным детям; в римском праве это дела­лось путем legitimatio per ressriptum principis. В современном праве Германии легитимация внебрачного ребенка со стороны государства (рескрипт) считается уже не специальным законом для каждого отдельного случая,-законом, который один только и имеет решающее значение, независимо от других привходящих и не­существенных моментов. Легитимация теперь имеет силу только при содействии целого ряда элементов, из которых в каче­стве необходимых имеют значение: 1) заявление лица, от ко­
торого произошел внебрачный, с сопровождающим его согласием ребенка и других лиц (матери ребенка и жены лица, от ко­торого он произошел), а затем 2) дополнительный акт органа административной власти, основанный на указанных данных, при чем означенному органу власти предоставляется действовать по соображениям целесообразности и по справедливому усмотрению или признать законность внебрачного ребенка, или отвергнуть ее (§ 1723 гражд. улож.). Признание законности рождения носит название сопри­чтения внебрачных детей к законным (легитимация). Этот инсти­тут мог бы быть тоже очень благотворен, но он обладает тем недостатком, что создает юридические отношения только между ребенком и отцом, оставляя в стороне родных отца и является таким образом полумерой (§1730). Ребенок приобретает отца, но не семью. Пора бы ужо было исправить это положение деда каким нибудь путем, напр. посредством допущения семейных договоров или чего либо подобного, как то делало старое гфрман. ское право. Можно было бы может быть устроить дело таким образом, чтобы обращаться к совершеннолетним членам семьи с соответствующими вопросами и предлагать им высказаться по этому делу, а затем уже предоставить административной власти, рассмотрев доводы и возражения, сделать свое определение. Та­ким путем могло бы быть достигнуто полное узаконение со вступле­нием в отцовскую семью. Этого, однако, не сделано; закоиода тельная власть была ослаблена безвременьем; до творчества но­вых институтов редакторы уложения не могли возвыситься. \
в) Искусственное родство. .
§ 10(5. Усыновление (adoptio) признается новейшими законами в качестве общего и вспомогательного института, допускаемого па правах исключения на случай бездетности. Им создаются юри­дические отношения, между усыновляющим и усыновляемым, по без принятия этого последнего в состав семьи усыновителя В этом отношении он страдает половинчатостью: усыновлен­ный получает права по отношению к! своему приемному отцу, но продолжает быть членом своей собственной семьи, оставаясь чуждым семье своего приемного отца. Но эта половинчатость объясняется нежелательностью насильно вводить чужого ребен­ка в семью приемного отца, В подобном ограничении, од-
пако, пет необходимости; и в этом случае мыслима возмож­ность создати юридических отношений между семьей приемного отца и усыновляемым, путем опроса совершеннолетних членов семьи до известной степени родства. Отношения такого рода, что усыновленный стоит в юридической связи только с одним чле­ном семьи, имеет свою опасность; они создают некоторый разъединяющий элемент в сплоченности семейной жизни.
В остальном усыновление везде представляет собою adoptio minus plena в том смысле, что усыновляемый имеет наравне с законным все права по отношению к приемному отцу, а, сле­довательно, и полные наследственные права, если при усыновлении не было сделано оговорки в. том смысле, что приемный отец, признавая право попечения о личности и имуществе усыновляемого и связанные с ним права родительского пользования, отказывает ему в наследстве. Основание следующее: усыновление имеет в виду заботу об усыновляемом, а не о приемном отце. Путем особой оговорки при заключении условий усыновления может быть отка­зано в наследственном праве и пользовании, но не в прочих родительских и детских правах *).
Новейшие законы рассматривают этот институт, как дого­вор между приемным отцом и приемным ребенком, действи­тельный в силу судебного утверждения, причем суду могут принадлежать здесь или права добровольной юрисдикции в том Смысле, что он должен только рассмотреть положения, сообразить /условия, в какие вступает усыновляемый, и то, существуют ли /налицо законные предположения усыновления, либо также и поло­жение органа административной власти, которое обязывает его по соображениям целесообразности отклонить или признать усыновле­ние. По гражданскому уложению суд должен рассмотреть только первое; он действует только как орган добровольной подсуд­ности. Он не имеет права поэтому в особенности отказать в утверждении усыновления, если найдет, что приемный отецъ-чело­век недостойный, и усыновляемому грозит гибель и полное от­сутствие о нем заботы. Это ограничение не может быть одобрено. В остальном заключение договора совершается между приемным отцом и усыновляемым, который, если ему 14 лет, должен дать свое собственное согласие, само собой разумеется при согла­сий законного представителя и опекунского суда. Кроме того согла-
См. репи. каммергер'ихта 8 июля 1901. Mugdan IV. Стр. 107.
сие должны дать родители усыновляемого, если ему нет 2Ггода, а если приемный отец женат, то и его жепа. Согласие родите­лей и жены приемного отца хотя и нужно, по оно носит побоч­ный характер.
Усыновление несколькими лицами противоречив в общем природе этого института. Усыновляемый должен получить одного отца или одну мать, которые заботятся о пем; несколько роди­телей-зло; оно создаст половинчатость в отношениях,, которую следует избегать. Напротив того, имеет за себя вСе основания то, что, если усыновляющий женат, то его жена не только должна дать свое согласие па усыновление, но может также усыновить его вместе с мужем. Усыновляемый получает тогда место вто­рого родителя, и таким образом усыновляемый получает одно­временно выборного отца и выборную мать. Следовало бы впрочем спросить, не должен ли закон прямо предписать в случаях усыновления о привлечении к усыновлению всегда обоих супру­гов, чего гражданское уложение не сделало. На самом деле, следовало бы, если есть к тому возможность, дать усыновляемому и отца и мать, не заставляя его без основания оставаться сиро­той с одной стороны. Если он таким образом усыновлен обе­ими сторонами, то подобное родительское усыновление представляет собою нечто цельное, и гражданское уложение вывело для такого случая усыновления совершенно правильное последствие, что пре­кращение в таком случае юридических отношений, установленныхъ4? усыновлением, не может быть односторонним, т. е. оно должнсьу быть совершено обоими родителями (§ 1768 гражд. улож.). '
Если усыновление должно соответствовать своему смыслу, то в таком случае усыновленный должен быть моложе усыновителя, и моложе значительно. По закону требуется около 18 лет, чем установляется характер отношений усыновляемого к усыновителю, подобный отношениям отца к детям; это то, что в Индии на­зывали putrachaya-сыноподобие. Тоже приняло в качестве общего правила и гражданское уложение; но, как и в большинстве за­конов, допустило для особых случаевъ-путем особагр разре­шения (диспенсации)-возможность усыновления и с меньшими от­личиями в возрасте. Не следовало бы также отказывать в уста­новлении другого правила, по которому при всех обстоятельствах и в случае диспенсации усыновляемый должен быть моложе ро­дителя, постановление, отсутствующее в гражданском уложении и имеющееся, например, во французском праве (que l’adoptant
soit .... plus agd que l’adoptß). Во всяком случае следует ожи­дать, что диспенсация не последует в такой форме, что 2 5-лет­няя девушка усыновит 60-летнего или даже 24-летнего мужчину! (§ 1744 след. гражд. улож.).
Что юридические отношения, установленные усыновлением мо­гут быть прекращены, но не односторонне, а по обоюдному согла­шению, обосновано и вообще правильно; так как подобное искус­ственное родство не должно поддерживаться, когда оно становится в тягость. И в данном случае для прекращения этих отношений требуется судебное (исключительно полицейского характера) раз­решение (§§ 1768-1770). '
Если суд утвердит усыновление, если для такового нет за­конных предположений, следовательно без договора, и без со­гласия требуемых лиц, то совершившееся утверждение не имеет юридической силы, и усыновления' нет. Некоторые смягчения, исправление недостатков или частичные последствия недействи­тельного усыновления не регулированы, что отнюдь не свидетель­ствует о законодательной предусмотрительности.
г) Опека.
§ 107. Наши индогерманские права исходили раньше из того
Доложения, что вопрос об опеке дело семьи, и что опекун на­ходится по отношению к опекаемому дитяти в таком же прибли­зительно положении, как и носитель родительской власти. Опекун действовал, как другой родитель, он был ребенку вторым отцом, и ребенок рос на его попечении и в его семье, как его собственный. Эта точка зрения была отброшена уже в рим­ском праве; но все же опекун остался преимущественно семей­ным опекуном. Он мог быть указан в завещании и становился опекуном в силу завещания; законный родственник делается опе­куном в силу закона, без государственного утверждения. Поэтому он отвечал за свои действия также, как и отец, только в пределах заботливости о своих собственных делах (diligentia quam in suis). Идея семейного отношения, т. е. та мысль, что опека представляет собою жертву участвующих в ней лиц на блого семьи, не вполне еще исчезла и долго еще оказывала свое влияние. Только постепенно выработался в римском праве опе­кун, выступающий в положении должностного лица, т. е., такой
Который действует в силу обязанности службы. Раньше разви­лась мысль о должностном опекуне в германском праве из того положения, что король имеет попечение о вдовах и сиро­тах; из этой мысли развилась современная опека; она но су­ществу своему германский, а пе римский правовой институ.
В современном германском праве опекун является всегда должностным опекуном. Он, согласно закону, за некоторыми исключениями, утверждается органом опекунской власти, и только в силу этого утверждения приобретает обязанности и права опекуна. Этому вполне соответствует то, что он не только не имеет права пользования имуществом опекаемого, но и в управ­лении и извлечении доходов с него действует как посторон­ний поверенный (§ 1833 гражд. улож.).
, Эта мысль довела некоторые права, например прусское земское право-до Того, что опекун был сделанъ’, вомоицпиком судьи, который явился истинным управителем, а опекун лишился почти всякой инициативы. Но это уничтожено. Прусским опекун­ским уставом от 5 июля 1875 г. при признании опекуна должностным опекуном, ему была возвращена свобода упра­вления, а надзор суда был заключен в прежния рамки.
На ряду с этим в новейших правах возникли отдельные мысли о семейном опекунстве; так прусский опекунский устав, а теперь и германское гражданское уложение, знают рядом сгг> опекунским судом также и семейный совет.
Германское гражданское уложение организовало опеку на сохранен пых им началах прусского права. \
Опекуны являются по гражданскому уложению всегда должностпыj ми опекунами (по местным законам допускается нечто иное, и, дей­ствительно, напр. в Пруссии *) в качестве опекунов допускаются представители некоторых учреждений), но с тем, что необходимо обращать внимание на опекунов, назначенных в завещании, •с одной стороны, и законных родственников.- с другой, пока не имеется против того определенных оснований (§ 1776 гражд. улож.) 2). Вопрос о лицах, могущих быть опекунами, урегулирован так, чтобы было по возможности меньше осно­ваний й устранению опекунов; недействительное опекунство имееттяжелые последствия, выражающиесяв. том, что опе-
*) См. закон о ветупл. в силу гражд. улож., § 78,
®J Относительно этих оснований см. реш. Карлср. обфрлапдсгер. 23 мая 1902 г. Recht, VI "стр. 324, 483. , .
кун лишается власти представителя, а заключенные им от имени несовершеннолетиего сделки, теряют свою силу. Поэтому гражданское уложение установило, что недееспособны только лица, недееспособные или лишенная дееспособности; наоборот, лица, объявленные „лишёнными, гражданской чести,малолетние или над которыми учрежден конкурс, могут быть опекунами (§ 1780 граж'д. улож.). В силу этого вполне йыслим случай, в котором восьмилетний сын может оказаться опекуном своего лишенного родительской власти отца; конечно, ничего подобного случиться не может, и опекунский суд должен этого избегать. Но общая норма принята на. тот случай, если лицо не вполне достигло требуемого возраста-например, если пе достигший вполне 21 лет­него возраста сделан опекуном; тогда недействительность всех заключенных им сделок не наступает. Женщины-и это большой шаг вперед в гражданском уложении-тоже могут быть опекунами, и пе только матери и бабушки. Тут имеются две особенности: женщина имеет возможность всегда отклонить опекунство, чего не может мужчина, а жена может быть сде­лана опекуншей только с согласия мужа (§§ 1783, 1786 гражд. улож,). ,
Опекун имеет право и обязанность попечения о личнЬсти и имуществе опекаемого, он имеет также власть представителя. В этом попечении и способе проведения представительства, он пСтавлен во многих направлениях под контроль опекунского ($да, и часто под контроль опекуна-блюстителя, который должен быть назначен, если только с опекой сопряжено управление иму­ществом (§ 1792 гражд. улож.). Опекун-блюститель или опе­кунский суд должны быть Привлечены к делу в особенности при помещении денег несовершеннолетних. Некоторые юриди­ческие действия могут быть совершаемы только с разрешения одни опекуна-блюстителя, другия-опекунского суда. Без этого разрешения такого рода действия недействительными. При заклю­чении договоров другая сторона может предоставить опекуну двухнедельный срок для разрешения на состоявшиеся сделки; если в этот срок утверждение не последовало, то сделка не имеет силы и договор считается недействительнымъ1). Если же противная сторона была введена в обман опекуном, который сообщил неправильные сведения о разрешении, тогда она можетъ
И) Разрешение дается но § 1828 гражд. улож. путем извещения опекуна. Опекун может указать представителя, которому должно быть послано изве-
немедленно отречься от сделки (§ 1829). Указанный контроль пе освобождает опекуна от личной ответственности *)•
Прусской организации опеки соответствует также институт льготной опеки в силу завещания родителей, которым контроль над опекуном значительно облегчается (§ 1852 след. гражд. улож.).
Старая германская семейная опекунская организация возраждается вновь в семейном совете. По общему правилу, функции высшей опеки по закопу отправляются опекунским судом, нов силу завещания родителей или же по постановлению опекунского суда, к отправлению их может быть привлечен семейный совет, состоящий из судьи опекунского суда и от двух до шести чле­нов, указанных в завещании или же выбранных судьей опекунского суда (§ 1858 гражд. улож.). В большинстве случаев это должны быть или родственники или свойственники. Этот се­мейный совет решает дела вместо опекунского суда; однако, в некоторых случаях, судья может все таки давать необходимые. указания.
На ряду с опекой над лесовершениолетиими и лишенными дееспособности закон знает еще попечительство, которое более или менее соответствует древнему понятию сига.
Попечитель является или помощником лица, находящагося под властью родителей или опекой, или попечителем лица, ко­торое вследствие телесного недуга призовет такого попечителя, или лица отсутствующего, либо охранителем будущих прпве зачатого ребенка. Его следует рассматривать как юридичес кое лицо, защищающее интересы будущего ребенка, поверенным торого этот попечитель является. Таким же образом следуют рассматривать. тот случай, когданазначен попечитель к не­определенной личности, интересы которой надо охранить, как например, если в случае сбора пожертвований комитет, учре­жденный для этого сбора, по каким либо обстоятельствам отпа­дет, и для юридического лица (ради основания которого собира­ются пожертвования) должен быть создан новый орган пред­ставительства (§§ 1909 сл., 1914 гражд. улож.).
ицепие; напротив того, определение, что разрешение имеет силу без извещения, недействительно. Реш. у Scherer’a, das dritte Jahr стр. 394. При заключении односторонней юридической сделки разрешение должно быть дано в момент изъявления воли па сделку, см. относящиеся сюда решения каммергерихта 21 мая 1902 т„ 2В июля 1902 г. Mugdan V, стр. 404.
Баварский высший лапдгсгер. 9 октября 1902 г. Recht, VI, стр. 658.
Е. НАСЛЪДСТВЕННОЕ ПРАВО.
1. Основные мысли (положение наследника).
§ 108. Наследственное право германского гражданского уложе­ния получило в существенных чертах, под влиянием, герман­ского права, новую форму и благодаря атому доставило герман­ско-правовым идеям крупную победу.
В основу всего наследственного праваналожена,гфрманско-право­вая мысль-мысль, что наследственное право есть наследование иму­щества,.а не личности. Не личность завещателя переходит на на­следника со всеми её свойствами и принадлежностями,, а имуще­ство, как целое. Таким образом развивается положение, что имущество есть сумма активов и пассивов, и что »то единое и цельное имущество переходит к наследнику.
Отсюда совершенно иной исходный пункт всего построения, чем тот, из которого выходит римсисоф право. Римское право устанавливает полноту ответственности наследника, первоначально безусловную, а потом, со времени византийского создания beneficinm. inventarii, в качестве общего правила. По германскому праву вся ответственность падает на имущество и только па имущество.
В то время, как другие законодательства более или менее присоединились к римскому праву, гражданское уложение Герман­ской империи, подобно саксонскому уложению (§ 2328), выбрало германскую систему и дало ответственности наследства реальное основание.
В этом отношении имеет силу следующее. В римском праве и при beneficium inventarii ответственность наследника была личная. Он отвечал лично, хотя только до размеров актива наследства. В германском же праве ответственность вещная: наследник отвечает не в пределах наследства, а оп отвечает 24
наследством. Судьба наследства касается лишь кредиторов, а не наследника. Если наследство погибает, то наследник свободен от обязательств.
А это, в свою очередь, должно было повести к тому положе­нию, что наследство, как чужое имущество, находится в упра­влении наследника. Уже ранния права рассматривали, поэтому, на­следника, как управляющего наследством. Гражданское уложение пошло еще дальше. Для того, чтобы осуществить свою ответствен­ность вещным образом, наследник должен передать наслед­ство в управление третьего лица, заведывающего оставшимися после смерти имуществами,-публичного управителя или в случае необходимости учредить конкурс 9Это не требуется только в одном случае, а именно, когда сам кредитор не выполнил не­обходимых для установления своих прав требований. В послед­нем случае германское гражданское уложение воспользовалось ин­ститутом, заимствованным из германского права, так назы­ваемым вызывным производством. Кредиторов открывшагося наследства предлагают заявить свои требования в порядке вызыв­ного производства. Те, которые этого не сделают, пе могут за­являть притязаний на большее, чем то, что у наследника окажет­ся свободным после удовлетворения других кредиторов (§§1970 сл. 1973 сл.).
Все это обусловливается одним требованием. Наследник не должен лишаться права на составление описи наследства (ин­вентаря). Он обязан по требованию кого-либо из наследствен­ных кредиторов и по распоряжению суда составить опись на­следства в продолжение известного срока (от 1 до 3 месяцев), так как только такая опись дает основание к ограничению ответственности наследника (§ 1993 сл.).
§ 109. Чисто германского происхождения также постановления об отношениях нескольких наследников. Эти наследники раз-
х) В какой степени это соответствует германскому праву, показывает английское право, в котором наследство переходит в управление executor’a или admimstrator’ä, ликвидирующего дела наследства и заботящагося об уплате наследственных долгов,-отношение, безусловно’необходимое, поскольку суще­ствует ответственность пе личная, а вещная. Впрочем для Германии Ьепеfioium inventarii даловозможность помириться с римскими нормами права. Но и тут, во многих случаях, германское право его ие реципировало в той 'форме, в какой оно существовало в римском праве, напр. Сото (1214) а. 189 (Mon hist. patr. XVI ,р. 76), Novara (1277) а. 264.
сматриваются не пак лица, имеющие право па отдельные на­следственные доли в каждом отдельном наследственном пред­мете, что повело бы, как и в римском праве, к тому, что требование само собою делилось бы между наследниками. В гер­манском праве их участие в наследстве получает такую форму, что доля каждого из них в каждом отдельном предмете временно остается неизвестной. Эта доля колеблется между нулем и целой вещью, и только раздел наследства дает каждому на­следнику следуемую ему долю во всех отдельных наследствен­ных предметах. Отсюда, ни одному из сонаследников до раз­дела не принадлежит пока пи одной доли наследственных тре­бований. Только раздел покажет, как выразится их соучастие в правах требования, связанных с наследством. При такой не­определенности прав каждого на отдельные вещи, самособою разумеется, что управление наследством должно принадлежать всем наследникам совместно, а пе одному из них *). На­оборот, каждый наследник может распоряжаться своей долей, как частью целого. Это значит, что приобретатель получит известную долю в отдельных наследственных предметах тогда и только тогда, когда наследник сам получит, значит после раздела, до раздела же доля его соучастия в отдельных наслед­ственных предметах пока неизвестна 2).
Таким образом ответственность наследников за долги есть совокупная ответственность, которая испытывает некоторое огра­ничение лишь толькодо момента раздела наследства. После же раздела ответственность снова становится совокупной постольку, поскольку кредиторы не получают полного удовлетворения. Но и тут наследники получают некоторые льготы. В особепностионине только пользуются правом публичного вызова кредиторов в порядке вызывного производства, по имеют право вызывать их от своего имени в продолжение шести месяцев, чтобы требования креди­торов могли быть удовлетворены во время раздела. Если кре­диторы на вызов не явятся, то, в наказание таким кредиторам, ответственность наследников становится только частичной, такъ
*) Таким образом пришли во французском праве к положению к об­ратной (деклараторной) силе раздела, art. 883 Code civil; оно относится ко времени Молииел.
а) И потому возможен залог и арест наследственной доли, § 859 уст. гражд. судопр. Ор. также Отрассбурт. дандегбр. 23 июля 1901 г. Zeitsch. für d. civil. Praxis, XXXI, 113).
как последние могут справедливо заявить, что при своевремен­ной явке притязание было бы удовлетворено во время раздела (§ 2'058 след. гражд. улож.). Предположением для этого является то, что требование было наследникам неизвестно, так как зна­ние о существовании требования во время раздела равносильно лич­ной явке кредитора.
§ ПО. Римское право, за исключением случаев наследования со стороны своих, домашних наследников, исходило из того положения, что наследник может сделаться наследником только по своей воле, так как никому нельзя навязывать неизбежного принятия на себя чужой личности со всеми её обязательствами. Эта мысль чужда германскому праву. Наследник принимает на­следство сам собою; оно, свое домашнее наследство, и вместе с домом и его хозяйством переходит само по себе на наслед­ника. Мысль о том, что наследник должен принять дом, со­вершенно чужда духу германскою права. Однако, мало-по-малу, наследнику было разрешено отклонение наследства и отречение от пего, но они должны были последовать в короткий срок, так как это было отступлением от общего правила Приблизительно таким же образом поставлено дело в герман­ском гражданском уложении. Наследник делается наследником сам собою, без вступления во владение наследством. Право, од­нако, согласно старым традициям, дает наследнику возмож­ность отречения от наследства, которое, конечно, в новом гер­манском праве совершается особым образом и связано с извест­ными формами и сроками. А именно, отречение может последовать только до истечения шести недель с момента, когда наследник узнал о наследстве. И только в двух случаях назначается шестимесячный срок: 1) если наследник при начале срока на­ходится за-границето и 2) если наследодатель свое последнее местожительство имел за-границею. Отречение должно быть со­вершено в установленной форме; оно совершается подачею заявле­ния в суд, заведывающий охраной наследств, при чем зая­вление должно быть засвидетельствовано публичным порядком (§ 1944)/).
х) Допускается отречение до момента, когда наследник узнал о наслед­стве, по не разрешается отречение до открытия наследства. Исключение состамлеть поднанначениый наследник (субститут), который, естественно, может отречься перед открытием наследства не для его .предшественника, а для
Отречению противополагается принятие наследства. Оно имеет то значение, что отречение после него становится уже невозмож­ным, хотя бы еще не истекли установленные сроки.
От отречения от наследства следует отличать отказ от наследования. Отказ от наследства совершается путем договора между наследодателем и отказавшимся, и, следовательно, проис­ходит до открытия наследства. Благодаря отказу будущий законный наследник, наследник по завещанию либо по договору, устраняются от наследования, и при открытии наследства у пих пе возникает уже права на наследство. Последнее может иметь место и по отношению к наследнику по завещанию, если наследодатель пере­стал быть дееспособным, и не может изменить своего завеща­ния (§ 2347 гражд. улож,), а также к третьему лицу, которое назначено наследником в договоре о наследовании, если, на­пример, соучастник договора, который отнюдь не должен быть назначен, не желает освободить наследодателя от договора о наследовании (§ 2352 гражд. улож,).
§ Ш. Гражданское уложение вполне соответствует также общему характеру германского права и в том отношении, что оно, кроме назначения прямых наследников, признает и на­значение поднаследников. Так как наследственное право ка­сается только имущества, а не личности наследодателя, то нет никаких препятствий к тому, чтобы сделать право на имущество временным и состоящим под отменительным условием. Точно также вовсе нет оснований выбирать в данном случае окольные пути римского права, чтобы наследником был только прямой наследник, и чтобы подназначенный наследник ограни­чился ролью универсального фидеикоммисария. Не нуждается гер­манское право и в том средстве, к которому прибегало римское право по отношению к прямому наследнику, а именно, к запрету отчуждения, так как относительная недействительность отчужде ­ния вытекает уже из отменительного условия 2). Таким обра-
иего самого. Впрочем, последнее обстоятельство де имеет для подпаэначениого паследника важного значения. Он может отречься и в истечение шести­недельного срока с момента, когда, он узнал об открытии наследства (§ 2142 гражд.улож, а это важно в виду § 2306 гражд. улож. Ср. реш. каммфргерихта 9 мая 1902 г. Mugdan, V, 234. Неправильно реш. Гаумбург. оберландсгер. 24 мая 1902 г., там же V, 359).
а) Впрочем, отменительноеусловие существенно ограничено, так как подназначенный наследник имеет широкое распоряжение. Однако он не имеетъ
зом, германское гражданское уложение допускает несколько по­следовательных рядов наследников, род феодализации имуще­ства, нечто родственное институтам ленного права или фамиль­ным фидфикоммисам германского права. Все это вдохновляется постоянным стремлением немецкого права-создать такую форму пользования имуществом, которая переживала бы несколько по­колений и была бы независимой от превратностей судьбы, испы­тываемой отдельными членами семьи. В этом выражается сериоз­ное стремление германского права спасти имущество от дурных последствий измельчания и сделать последующих представителей семьи независимыми от ошибок предыдущих поколений.
Здесь обнаруживается большая разница между германским уложением и французским кодексом. Последний вырос, как противовес порокам и злоупотреблениям устарелой социальной жизни, и думал, что избавиться от них нельзя ничем иным, кроме безусловной индивидуализации и крайнего ограничения подназначепия наследников (896 и 1048). Но в Германии убедились, что этот путь не ведет к спасению, и что их может при­вести к известным результатам только связь между индиви­дуальной и социальной жизнью.
Впрочем, гражданское уложение последовало старинному по­ложению, что связанность имущества не может быть бесконечной, и установляет, что по истечении 30 лет наследство должно быть свободным. Конечно, этот срок может быть при известных обстоятельствах продлен, но так, чтобы благодаря этому не возникало связанности наследника, не соответствующей обстоятель­ствам, и чтобы постоянно, в легко обозримом будущем, был возможен возврат к свободе имущества, А именно, было поста­новлено, что тридцатилетний срок может быть продлен, когда наследник подназиачен на случай наступления определенного события в лице прямого наследника или подназначенного, н если эти дица находятся в живых при открытии наследства. Так в особенности, когда назначение поднаследника должно последо­
права распоряжаться поземельными участками (почему наследство заносится в вотчинную книгу) и дарениями, § 2113 гражд. улож.; § 52 устава вотч. К этому присоединяется и принцип возваграждения, который заключается в том, что приобретенное на средства наследства становится наследством, § 2111 гражд. улож. Впрочем, право распоряженияподназначенного наследница мо­жет быть расширено наследодателем, § 2136. . -
вать на случай смерти наследника, находящагося еще в живых во время открытия наследства. Последний может, конечно, жить еще 60 или 60 лет, но всетаки это имеет близкия границы. Если бы здесь оставить тридцатилетний срок, то могли бы на­ступить случаи, когда подназначеяному наследнику не удалось бы получить наследство, даже если бы он жил при жизни насле­додателя. Это разрушило бы его справедливые ожидания и дало бы основание желать ранней смерти наследника. Другой случай про­дления срока допускается тогда, когда братили сестра подназначфпы наследниками к прямому наследнику или к подназначенному на случай, что у последних родится брат или сестра. Подназначфаиф и тут сохраняет свою силу и по истечении тридцатилетиего срока. Но во всяком случае и тут предвидится близкий предел (§ 2109 гражд. улож.).
§ 112. В качестве удостоверения в законности прав пред­полагаемого наследника по отношению к третьим лицам римское право создало bonorum possessio sine re.
Претор давал bonorum possessor’y преторское право собствен­ности на вещи; actiones он давал наследнику utiliter, т. е. с некоторыми изменениями формул. Но зато bonorum possessor utiliter был ответственным за наследственные долги и к нему могло быть предъявлено притязание на их уплату путем actio utilis.
В средние века затем встречаются попытки установления германского способа удостоверения личности наследника. Остат­ком их является прусское удостоверение по закону 12 марта 1869 г. и свидетельство о наследственных правах гражданского уложения Германской империи. Это свидетельство выдается судом, ведающим наследство, в,порядке добровольной подсудности, после надлежащего расследования и на основании заявления просителя, имеющего такую же силу, как если бы оно было сделано под присягою; оно имеет не только то последствие, что лицо, полу­чившее удостоверение, предполагается наследником, но и то, что если кто лябо в доброй вере' заключает договор с лицом, имеющим удостоверение о праве наследства, как с наследни­ком, или удовлетворяет такое лицо, . то наступают такия же юридические последствия, как если бы все это было совершено по отношению к действительному наследнику (§§ 2865 сл. гражд.
улож.).
Если окажется, что удостоверение неправильно, то оно должно быть отобрано судом, ведающим наследство, или же суд дол­
жен постановить определение о признании удостоверения уничто­женным (§ 2361 гражд. улож.) *)•
2. Порядок наследования по закону.
§ 113. Наследование по’ запону в гражданском уложении по­строено целиком на германско-правовых началах. Оно основано на начале не только германском, но и индотерманском, можно сказать и общенародном, так как его можно проследить, у различных народов, - начале наследования по линиям. Решающим является в данном случае расчленение семьи, как оно проявляется в ряде последующих одно за другим рождений. Пфрвуио очередь наследников составляет наследода­тель со своими нисходящими потомками, вторую родители наследо­дателя со своими нисходящими потомками, третью-дед и бабка со своими нисходящими потомками и т. д. Таким же образом происходит дальнейшее расчленение семьи. Отсюда вытекает, в 1-х, та мысль, что нисходящие потомки одного колена, образуя нечто единое, считаются единым целым и соответственно с этим рассматриваются в праве. Если один из потомков отпа­дает, то в его права вступают его же нисходящие потомки: внуки, которых отец умер, наследуют вместо своего покой­ного отца; а внуки, дети нескольких умерших отцов, насле­дуют поколенно,, как поколенно наследуют их отцы. Во 2-х, так как человек составляет единство не только со всеми нисходящими потомками, но и с восходящими (отец со своими предками составляет одну линию, а мать со своими предками дру­гую; дед и бабка со стороны отца составляют единство, то же самое дед и бабка со стороны матери), то в виду этого, если наследовать должны дед и бабка со стороны отца и дед и бабка, со стороны матери, то одна половина наследства должна достаться родителям отца, другая же родителям матери. Если со стороны отца жив один только дед, со стороны же матери дед и бабка, то наследство все таки делится пополам. Если, умершие дед.и бабка оставили нисходящих потомков, то таковые наследуют, по схеме, обозначенной цыфрой 1.
х) Неправильность, в особенности имеет место в том случае, если вь удостоверении не указано подназначение наследника. См. Мюнхенский высший ландегерйхт 22 ноября 1901 г. Mugdan IV, 132.- • ‘
Этот принцип порядка наследования, идущий далеко в глубь родства, соответственно расчленению семьи, прекращается с чет­вертой степени родства. Начиная с четвертой степени родства вступает в силу близость родства внутри поколения наследни­ков и поголовный раздел наследства, так как дальнейшее проведение вышеуказанных идей было бы сопряжено с большими неудобствами, как это показывает опыт австрийского права (§§ 1924 сл. и 1928 сл. гражд. улож.).
Характерным для порядка наследования и семейных отно­шений по гражданскому уложению является положение занимаемое среди родственников супругом умершего наследодателя. Римское право давало супругам весьма незначительные права. Старое гер­манское право давало мужу право наследовать в движимом имуществе жены, а жене-пожизненное право пользования имуще­ством в его целом или части. Гражданское уложение предоста­вляет пе только жене, но и всякому пережившему супругу право собственности па известную часть имущества: либо на четверть, либо па половину или же на все имущество. Переживший супруг наследодателя призывается к наследованию по закону рядом с родственниками первого поколения-к одной четвертой части на­следства, а рядом с родственниками второго поколения или рядом с дедом и бабкой-к половине наследства. Когда же л переживший супруг призывается к наследованию рядом с даль­ними родственниками или рядом с родственниками боковых линий третьей очереди, то ему достается целое наследство. Если переживший супруг не получает целого наследства, то он, помимо наследственной доли, получает еще так называемую предварительную часть имущества (так называемая Voraus). Не следует лишать супруга предметов, которые, в силу долголетней совместной жизни с супругой, могут для него быть дорогими и священными, а именно предметов домашнего обзаве­дения супругов, а также свадебных подарков. К предвари­тельной части применяются правила, постановленные относительно завещательных отказов, поскольку переживший супруг не на­следует рядом с нисходящими потомками (§§ 1931, 1932 гражд. улож.). .
§ 114. Вполне в духе германского права проведена мысль об уравнении, наследственных долей в том случае, когда одному из нисходящих потомков предоставлен был выдел. Выдел был когда то наделением имуществом, связанным с отделе­
нием от родительского „Wero“, от принадлежности к родитель­скому дому. Выделенное таким образом лицо не имел больше права па родительское благосостояние и его приобретения. Выделенный следовал своей судьбе, он вынужден был отдельно искать своего счастья и приобретать себе имущество личною деятель­ностью. И только впоследствии назрела мысль, что лицо, получившее выдел, может обратно приобрести права на домашпеф имуще­ство родителей. Но в таком случае лицу, получившему выдел, надо при наследовании учесть его с целью уравнения наслед­ственных долей. Мысль была такова; лицо, получившее выдел, приобрело из родительского дома вперед то, что впоследствии досталось бы ему все равно в виде наследственной доли.
В остальном уравнение наследственных долей получило в разных правах разнообразные формы. Некоторые права дохо­дили до.того, что принуждали получившее выдел лицо вступать в наследство после его открытия с обязательством вычета полученного выдела. Это делалось с тою целью, чтобы одному из детей не доставалось больше, чем другому, на случай исполь­зования отцом права совершения выдела для обогащения одного из детей преимущественно перед другими. Другие права разре­шали наследнику оставаться вне „Were“ и после смерти наследо­дателя, а, следовательно, отказаться от наследства и сохранить у себя выдел даже в том случае, когда последний ценностью превосходит наследственную долю. Существуют и такия права, которые остаются при старом мнении, что получившее выдел лицо должно ограничиться лишь выделом и не иметь права требо­вать паеледствепнуто долю *)•
. Из всех этих форм уравнения наследственных долей самой устойчивой оказалась та, которая предоставляет детям выбор ограничиться выделом, или же предъявить после смерти наследодателя притязание на родительское имущество под усло-
х) Это весьма ясно обнаруживается во французских соииите’ах: были coutumes d’egalilö parfaite, d’dgalitd imparfaite, а также coulumes de prdciput (где возможно было соединение наследственной доли с выделом) и coutumes de forclosure. Ср. об этом сочинение Kohler’a Uber das Kollationsrecht in der französischen Coutumes (в Faslgabe für Gneist), фо же и в правах итальян­ских городов. В Cbianciano (12Ф7) дочь, получившая приданое, исключается от наследования; то же самое в Турине (1360) Sfon. hist, palr, I р. 665), в Риме (1363) I 95, 98 и др, В Англии уравнение наследственных долей назы­вается holchpot..
вием взноса выдела с целью уравнения наследственных долей. Эта форма принята законодательными кодексами нового времени. И если один член семьи получит больше чем другой, то это обстоятельство нас теперь не так смущает, как в былое время. Прежде, когда имущество в большинстве случаев было унаследованным, считали несправедливым, чтобы это унаследо­ванное имущество распределялось между отдельными детьми не так, как это предписано законом. В настоящее же время, когда, в подавляющем числе случаев, имущество является благоприобретенным, мы вполне удовлетворяемся индивидуализи­рованным решением наследодателя относительно раздела наслед­ства, поскольку неравномерность раздела не превосходит извест­ных границ.
В Риме уравнению наследственных долей соответствовал институт collatio. Он приобрел родственный с современным правом характер лишь к концу императорского периода. На первых порах этот институт исходил не из того, что раз ребенок приобрел долю домашнего имущества, то он должен ее включить в состав наследства, а из того, что нельзя пред­почесть эмапципированного ребенка нфэманципированному. Неэманципированпый, по римскому праву, не мог совершать для себя лично никаких приобретений. Все что он приобретал, входило в состав familia, т. е. имущества, принадлежащего отцу семей­ства. А то, что приобретал эманципированный, он приобретал исключительно для себя. А потому, претор установил, что если в наследство вступает эманципированный, то он должен включить в состав наследства все свое имущество, благо­даря чему он становится как бы неэманципированным. Он должен был внести все свое имущество, независимо от того, получил ли он что нибудь от отца семейства, или нет. Это и составляет collatio bonorum эмапципированного. Collatio распространяется и на приданое дочери, которое также присоединяется, независимо от того, кто его дал. И только по­том, когда ноэманципированный стал приобретать собственное имущество и когда право на приданое и на брачное дарение при­обрело огромное значение, стали рассматривать collatio с той точки зрения, что то, что составляло домашнее имущество, опять должно войти в состав такового. Последняя точка зрения римского права сближается с германским воззрением. Но, во всяком случае, творческая сила римского права тут пошатнулась. Последняя
точка зрения на коллацию была продуктом византийского права эпохи императора Льва. Но, все-таки, римские установления пред­ставляют столько точек опоры, что под защитою римских идей мог возникнуть и окрепнуть в жизни германский правовой инсти­тут. Историческая школа это едва ли понимала. Она не могла догадаться, что тут дело в германском правовом институте, и что римской является только форма.
Взносу для уравнения подлежит только выдел наследствен­ных долей (§ 2050 гражд. улож.), но не всякое дарение. Мысль остается всегда та, что только то имущество подлежит взносу для уравнения наследственных долей, которое может быть рассматри­ваемо, как более или менее преждевременное наследство. Не каждое дарение имеет назначение заменять наследство. Делает это только выдел, который поэтому по смыслу гражданского уло­жения и не может считаться дарением. Выдел это все то, что дается при вступлении в брак или при достижении самостоятель­ного доложения в жизни, или все то, что, сверх того, приобре­тается уже после достижения самостоятельного положения и при­том дается или приобретается с тою целью, чтобы лицо, полу­чившее дарение, могло прочно обосновать, возвысить или поддер­жать свое положение в общежитии и связанное с ним домаш­нее хозяйство (§ 1624гражд. улож.). Мысль та, что дети, если они желают сделаться самостоятельными, не должны ожидать смерти главы дома; они еще при жизни родителей должны при­обрести самостоятельное положение, а для этого необходимо, чтобы детям предназначены, были выдачи из домашнего имущества в качестве предварительной части-. Это отличает наш „старый“ свет от „новаго“. Выдел составляет у нас обычное явление, потому что у нас продуктивная жизнь не играет такой роли, как в Америке, да и не может ее играть. В Америке предо­ставляют молодому поколению самому искать свою дорогу. Эта система мощно возбуждает рабочия силы, хотя в этом и заклю­чается односторонность нового света, который направляет все жизненные силы в сторону приобретения состояния..
Другие дарения включаются в состав наследства тогда, когда наследодатель категорически постановил, чтобы они подлежали взносу для уравнения наследственных долей: При таком поста­новлении наследодателя дарение приобретает характер выдела (§ 2050 гражд. улож.), !
Издержки, сделанные для приобретения профессии, не составляютъ
выдела. Естественная обязанность каждого отца семьи дать де­тям воспитание, которое дало бы им возможность действовать и работать по мере сил. Если воспитание помогает детям об­завестись своею домашнею обстановкою, то помогает посред­ственно. Оно помогает не имущественно, а вследствие того, что подготовляет личность к соответственному положению в жизни. Расходы па воспитание не должны поэтому подлежать взносу для уравнения наследственных долей. Такой взнос следует рассма­тривать как вопиющую несправедливость. Германское гражданское уложение предусматривает такой взнос для уравнения наслед­ственных долей только в том случае, когда издержки на воспи­тание не соответствовали имущественному положению наследодателя (§ 2050). Но и этого нельзя оправдать, и было бы лучше вообще отказаться от взноса расходов по воспитанию для уравнения на­следственных долей. Если одно дитя требует больше расходов, чем другое, то это ничто иное, как если бы одно дитя по при­чине болезни или другой слабости имело бы большие потребности, чем другое. Уравнение наследственных долей в данном слу­чае было бы механическим стремлением к равнению и находи­лось бы в явном противоречии с самой природой обязанности родителей воспитывать и содержать детей. Постановление граждан­ского уложения является уступкой весьма распространенному среди немецких семейств мелкодушию, которое не понимает, что ма­терия пе должна господствовать над духом. Это предписание должно быть тем более устранено, что оно может питать это мелкодушие. Но, конечно, необходимо принять во внимание и то, что не все то, что потребляется во время учения, было направлено на цели учения.
Уравнение наследственных долей совершаетсяне путем ре­ального взноса, как это было в римском праве. Это было бы совершенно не в духе германского права. Уравнение совершается путем замета. То, чем владеет лицо, получившее выдел, со­ставляет его собственность в качестве предваренного наслед­ства. Стоимость предоставления определяется применительно ко времени, когда последовало предоставление, так как получившее его лицо в свое’время получает выдел в виде предваренного наследства, а раз оно при этом получило известное количество наследственных предметов, то надо это учесть после открытия наследства. Расчет производится таким образом, что .стоимость всех предоставлений фиктивно причитывается к наследственной
массе, сообразно с этим устанавливается размер наследствен­ных долей, и потом предоставление включается в наследствен­ную долю получившего выдел лица.
Тут может представиться такой случай, что дитя получило выдел, превышающий наследственную долю. Например А, один из двух сыновей, получил 60,000 марок, а наследство соста­вляет 10,000 марок, следовательно А в праве заявить при­тязание всего на всего на 36,000 марок, но так как он по­лучил 60,000 марок, то у него на 25,000 марок больше, чем ему следует. Следует ожидать, что А не только ничего не полу­чит из наследства, во еще возвратит брату 25,000 марок. Однако так не бывает. Зачет, в крайнем случае, может повести к тому, что получившее выдел лицо совсем не полу­чит наследства. Значит, в нашем примере другой сан по­лучит только наследство 10,000 марок, а А останется при своем выделе. Если, таким образом, одно дитя получило выдел, пре­вышающий его наследственную долю, то такую неравномерность правопорядок пе принимает во внимание. Вед получившее вы­дел лицо могло бы просто отказаться от наследства и, таким образом, само собою сохранить свой выдел. Германское право отказалось от системы безусловного равенства. Правда, в гер­манском праве все еще замечается некоторое тяготение к уравне­нию наследственных долей, поскольку получившее выдел дитя , заявляет притязание на часть наследства. Но, если дитя предо­ставляет все наследство другому наследнику, то стремление к равенству пе имеет никакого оправдания (§§ 2055, 2056 гражд. улож.).
8, Наследование в силу воли наследодателя.
§ 115. В основании римского наследственного права’ лежит мысль, что наследование возможно не только по закону, по и в силу распоряжения на случай смерти, и что . таким образом Наследник может быть создан посредством распоряжения на случай смерти. Эта мысль в значительной степени соответствует институту так назыв. „адфатоши“ (особая форма древне-гер­манского усыновления) и договору о наследовании германского права. Правда, некоторые германские права высказали взгляд, по кото­рому один только Бог может создать наследника, но никак не наследодатель, Которому, самое большее, может быть позволено
учредить отказ. В данном случае однако сказалось сильное влияние римского права на германское, и в Германии совсем оставили основную мысль французского уложения, по которому на­следовать должно только по закону. И это совершенно справедливо. Когда нет ближайших наследников, то почему же не дать наследодателю возможности распорядиться по своему усмотрению насчет передачи прав непосредственного универсального преем­ника третьему лицу?
Германское гражданское уложение гораздо глубже римского права различает и наследство от отказа. Прежде всего, как ниже будет сказано, отказ есть только отказ с обязательственным правом требования. Германское право не знает legatum per vindicationem с непосредственным приобретением собственности отказо­принимателем. Отсутствует также универсальный фидеикомисс, который сделал бы откавоприянмателя тотчас или после объя­вления отказа универсальным преемником. Эта последняя форма наследования была и в римском праве аномалией и вызвана от­сутствием в римском праве института подназначфния наследника. Точно также германское гражданское уложение точнее, чей это было до сих пор, разграничило понятие возложения обязанностей (modus). Возложение обязанностей имеет место там, где распо­ряжение или совсем не имеет индивидуализирующего значения, или же, когда индивидуализирующее распределение существует, во тот, в пользу кого оно сделано не имеет притязания на получение отказа, а это право принадлежит другим лицам.
§ 116, По германскому гражданскому уложению распоряжение на случай смерти должно быть исходить непосредственно от самого на­следодателя. Не дозволяется предоставлять содержание распоряжения усмотрению других. Однако это правило многократно нарушается нё по отношению к назначению наследника, но по отношению к отказам и возложениям. При отказах третье лицо может ре­шить, кто из нескольких названных лиц должен получить отказ. Оно же может решить, какой из оставленных насле­додателем предметов должен получить каждый из несколь­ких наделенных одним отказом лиц. Мало того третье лицо имеет полное право определить предмет предоставления, если наследодатель указал цель отказа. При возложений обязанности даже указание лица может быть отдано на справедливое усмотре­ние третьего лица, если только цель достаточно определена (§ 2065 2151, 2153, 2154, 2156. 2192, 2193 гражд. улож.).
Сверх того, наследодатель с целью точного исполнения своих распоряжений может назначить душеприказчика, о чем будет сказано, ниже,
§ 117. Форма завещания в германском гражданском уло­жении, соответственно с. потребностями, двоякая: публичная и частная ‘).
Публичное завещание составляется в присутствии судьи или нотариуса и двух свидетелей. При этом судья имеет право вместо двух свидетелей пригласить одного чиновника канцелярии суда, а нотариус, вместо двух свидетелей, другого нотариуса. Публичное завещание делается словесно или письменно. Словесно в том виде, что наследодатель при свидетелях изъявляет по пунктам свою; последнюю волю судье или нотариусу, о чем составляется протокол. Письменно же путем .передачи в ука­занном порядке наследодателем письменного .акта с заявле­нием, что он содержит последнюю волю. И в этом случае .составляйся протокол. Разумеется, что протокол должен быть надлежащим образом прочитан и подписан (§ 2238 сл. гражд. улож.). Содержание публичного завещания считается публично огла­шенным, а равно и переданный наследодателем письменный акт 2).
Завещание должно быть отдано на хранение в установленном порядке. Однако это хранение нисколько не влияет на законную силу завещания. (§ 2246 гражд. улож.).
Другое дело частное завещание. Оно составляется без участия должностного лица, без какого либо посредничества. Наследодатель собственноручно пишет свою последнюю волю, отмечает место и число составления акта и присоединяет свою подпись ®).
’) Германское гражданское уложение говорит о завещании, а швейцарское гражданское уложение о роспоряжении на случай ейерти. В § 1937 гражд, улож. после слона „завещание“, в скобках находится выражение letzt willige Verfügung, „последняя воля“. Это выражение обозначает в различных ме­стах гражданского уложения одностороннее заявление о завещании, наЛрймер, в §§1369,1638, 1651, 2044, 2048 гражд. улож. и в др, Это значит, что если такое постановление внесено.в договор о: наследовании, то оно имеет одно­сторонний, отменительный характер (§ 2299 гражд. улож.).
а) 'Признание себя в фтих документах отцом незаконного ребенка со­ответствует §§ 1718 и 1720 граикд. улож. Ср. реш, Мюнх. оберлапдегерихта, 26 июня 1902 г., Mugdan V S. 389.
3) Желательно, чтобы подпись покрывала и число. Но признали достаточ­ным, чтобы подпись стояла под навещанием, и затем чтобы следовало ука-
Число должно быть указано правильно. Однако неточность в показании числа или места не должна служить основанием для недействительности завещания. Например, завещание составляется в почтовом округе Берлина и отмечается „Берлинъ“, а между тем наследодатель находится в предместьи Шарлоттфнбург. Но что правильное указание времени или числа составления завещания существенно, следует из того, что в зависимости от этого можно судить о целой массе обстоятельств, связанных с заве­щанием, в особенности о дееспособности наследодателя. Каждая попытка ложно датировать завещание должна быть беспрекословно наказана признанием недействительности завещания * *).
Частное завещание ведет свое происхождение от времени вестготов. Реже оно встречается на протяжении средних веков в южной Франции, по признано в ордоннансах 1629 г. (ст. 126) и 1736 г. (ст. 19) и перешло в Code civil. Оно принято и в Австрии и всюду привилось с успехом 2). Все опасения, что при частной форме завещания пет юри­дической гарантии, что нет уверенности, имеем ли мы дело с проектом сделки или законченной сделкой, все опасения отно­сительно легкости подлога и подмены завещания, оказались на деле напрасными. Единственная опасность заключается в том, что наследодатель ложно укажет число составления завещания с целью уклониться от распоряжений о действительности завещаний, тем более, что законное прещение делает лицо ограниченное в своей дееспособности, неспособным к составлению завещания с момента подачи просьбы об объявлении данного лица состоя­щим под законным прещением (§ 2229 гражд. улож.) s).
запие времени составления завещания. Ср, реш. каммергерихта, 24 декабря 1900 г. Mugdan II стр. 126.
*) Некоторые называли это педантизмом, но разве формы завещания недо­статочно облегчены? Ведь, казалось бы, можно по крайней мере потребовать правильного указания числа и места. Такия минимальные требования можно ведь приложить к культурному народу. Указанную точку зрения разделяет и импер­ская судебная практика.
а) Английское право, как это видно из Wills Act 1887 1 Vict. с. 26, тоже знает частное завещание. Наследодатель его подписывает, а потом признает подпись своей в присутствии двух свидетелей, которые это подтверждают, укрепляя своей подписью.
3) Впрочем то же установление должно распространяться на лиц, состоя­щих под законным прещением по причине душевной болезни. Не имело бы смысла считать сла боумного не управомоченным к составлению завещания съ
В указанном случае наследодатель может попытаться обойти закон путем ложного обозначения времени составления завещания. Необходимое судебное разбирательство подлежащего случая должно тут, как и в других случаях, пролить луч света па истину, скрываемую обманом и коварством.
Наибольшее достоинство частного завещания заключается в том, что оно облегчает изъявление своей последней воли. Весьма много людей охотно хотело бы изъявить свои последние распоря­жения, но они боятся государственных чиновников и прикосно­вения с присутственными местами. Прежде всего, такое заве­щание гарантирует личную свободу. Многие воздерживаются от составления завещания, потому что боятся своих родственников, и многие, которые уже составили завещание и раскаиваются в этом, не имеют смелости его отменить, потому что, раз они прибегнули к публичной форме завещания, то последнее может быть оглашено, так что отмена завещания может вызвать наре­кания заинтересованных лиц. Тут частное завещание наилучший выход. Пары строк достаточно, чтобы вполне разорвать сети происков.
Собственноручное завещание не должно быть рассматриваемо как наследодательный проект, который только путем признания выростает ко времени смерти наследодателя в сделку. Завеща­ние есть сделка, хотя опа зависит от личного усмотрения. Хотя наследодатель может в каждый момент отменить завещание, все таки оно закопчено и составлено. Если завещатель тотчас после со­ставления завещания сошел с ума, то все таки завещание остается В силе. ' •
Несовершеннолетний может составить завещание только в том случае, если ему исполнилось шестнадцать лет от роду. Лица несо­вершеннолетния или* нфумеющие читать а также слепые, не могут составлять собствеппоручпагозавещания, а публичное тольковъоткрытой, но.не в тайной форме (§§ 2229, 2238, 2247 гражд. улож.). Указанные распоряжения касаются только формы, но не действи­тельности завещания (ст. 11 закопа о введении в действие).
§ 118. Римское право и в области наследования предоставляет личности полную, свободу. Германское право, а также гражданское
момента подачи просьбы об объявлении его состоящим под законным пре­щением, а душевнобольного-со времени вступления в силу законного пре­щения. Пункт 2 § 104 гражд. улощ. в данном случае педоста'Гйуеии.,
уложение, создали для неё много ограничений в форме институ­тов, которые оправдываются только с точки зрения социальных интересов, по в отношении личдой свободы внушают сильйоф сомнение. Таким институтом является договор о наследовании, учреждение в высшей степени сомнительного характера, которое раз на всегда сковывает наследодателя, так что он всю свою жизнь как бы связан веревкой, разве только соучастник дого­вора освободит его 1). И все таки гражданское уложение при­няло этот злосчастный институт, который может отравить всю жизнь и деятельность человека. Мало того, германское гра­жданское уложение не предписало даже тех ограничений, которые сделали другие права, и согласно которым договор о наследовании может быть заключен только между супругами или в брачном договоре (§ 2274 гражд. улож.). Несмотря на такую замыслова­тость, договор о наследовании обставлен особыми формальностями и приурочен к установленному возрасту 2). Нужно признаться, что германское гражданское уложение в данном случае весьма мало уважает личную свободу. Верно, что договор о наследова­нии иногда удовлетворяет весьма реальным потребностям. Возь­мем, например, случай, когда кто-либо только путем договора о наследовании добывает себе капиталы, нужные для увеличения своего благосостояния, или же, если кто-нибудь, желая себе сде­лать жизнь приятной, обеспечивает наследодателя договором о наследовании.
Договор о наследовании может в себе содержать рас­поряжения в пользу лиц, участвующих в составлении до­говора, или в пользу третьего лица. Распоряжениями могут быть: назначение наследника, отказы, возложения обязанностей; распоря­жения могут быть включены обеими сторонами договора о насле­довании; в таком случае вступает в силу корреспекти злость, т. е. яичтожность одного из этих распоряжений влечет за собою не-
х) Обыкновенно сопоставляют договор о наследовании с Отказом от наследства. Но последний, как мы видели из предыдущего, нечто до существу совершенно иное.
я) Договор о наследовании целиком основан па германско-правовых воспо­минаниях. В продолжении целых столетий утверждали, что, если наследодатель в завещании заявил, что его последняя воля неизменна, то это его связывает и препятствует изменению завещания. Ом. об этом в статье Колера въДгсии. für bürg. Recht, XXI S. 246.
действительность всего договора (§ 2298 гражд. улож.), о чем ниже будет речь.
Особенно важно оспаривание договора снаследовании. Если на­следодатель получит потомков, то в течение одного года оп имеет право оспаривать договор о наследовании, под условием, что во время оспаривания один из этих потомков находится в живых. Если один из участников договора умер, то оспа­ривание возбуждается подачею заявления в суд, заведывающий открывшимися наследствами (§§ 2281-2283, 2079 гражд. улож.).
Впрочем, в договор о наследовании могут быть включены также отменительные распоряжения последней воли. Эти сопут« ствующие распоряжения включались уже в былое время, когда еще не знали завещаний, в договор о наследовании 2299 гражд. улож.).
Менее стеснительным, чем договор о наследовании, является совокупное завещание. И это последнее противоречит началом римского права; с германской же точки зрения нет ничего сим­патичнее, чем совокупное завещание двух супругов, которое обыкновенно содержит в себе добавочное условие о корреспективности, т. е., составляется так, что распоряжения одного из супругов считаются действительными, поскольку сохраняют силу распоряжения другого. Таким образом при совокупном завеща­нии наследодатель меньше связан, чем при договоре о насле­довании, так как он может отменить завещание. Отмена одной части завещания влечет за собою ничтожность распоряжений дру­гой. Отмена должна быть доведена до сведения другой стороны путем публичного оглашения, чтобы другая сторона знала, в чем дело и учинила, поскольку она свободна, новые распоряжения (§§ 2271, 2296 гражд. улож.). По древнегерманскому возврению су­пруг связан только тогда, когда он является пережившей сто­роной и принимает наследство. Принятие наследства заключается в объявлении пережившим супругом, что Он признает сово­купное завещание, и что сделанные им распоряжения не подлежат, отмене. То же самое он своевременно должен был обещать покой­ному супругу, поскольку он присваивает себе предоставления из совокупного завещания, Только путем отречения от оставленнаго' ему по совокупному завещанию наследства он может сохранить свою свободу. В противном же случае переживший супруг мо­жет отступиться от своих завещательных распоряжений только в виде исключения, а именно, если наделенный совершит явно­
несправедливый или безнравственный проступок (§§ 2271, 2294 гражд. улож.).
Такова юридическая мысль в её историческом разви­тии. Эта мысль в германском гражданском уложении смяг­чена в том отношении, что уложение говорит не о принятии наследства, а о неотречении от него. При наследствах принятие и отречение близки друг к другу, потому что срок, до истече­ния которого должно последовать отречение, короток; но при отка­зах принятие и отречение более отдалены друг от друга. Но и тут и там в былое время считали существенным не при­нятие наследства, а соответствующее совокупному завещанию объ­ективное поведение пережившего супруга, котороеобязывает к исполнению завещания.
Это старинное совокупное завещание неоднократно является для супругов средством установить порядок наследования на случай смерти каждого из пих. Обыкновенно они назначают наслед­никами друг друга, и наследник пережившего супруга должен быть точно указанным третьим лицом. Если один из супру­гов переживает другого и не отрекается от наследства, то корреспективноф совокупное завещание принимает характер дого­вора о наследовании, благодаря чему переживший супруг может его оспаривать, поскольку, у него родятся дети от нового брака, так как дети, которые еще не находились в живых ко вре­мени 'составления завещания, имеют право на обязательную долю. Переживший супруг может оспаривать совокупное завещание до истечения года, поскольку ко времени оспаривания нисходящий по­томок находится в живых. Оспаривание совершается путем подачи заявления в суд, заведывающий открывшимися наслед­ствами (§§ 2281-г2283, 2079 гражд. улож.). Оспаривание влечет за собою недействительность завещания покойного супруга, так как оба завещания имеют силу и теряют ее совместно (§ 2270 гражд. улож.).
§ 119. Распоряжения на случай смерти, сделанные в закон­ном порядке, возможны, как выше было указано, без инсти­тута назначения наследников, но невозможны без отказов. Не­избежно, чтобы наследодатель имел право предоставлять путем завещания отдельные наследственные предметы. Такие отказы мо-
’) Ср. решен. Иенского обериаидегерихта 12 декабря 1901 г., Mugdan IV, стр. 127.
гут быть поставлены в связь с институтом назначения на­следников. Но возможно предоставить наследодателю право де­лать представления и при порядке наследования по закону, поль­зуясь институтом отказов.
Право отказов имеет длинный ход развития. Самый широкий опыт в этом отношении принадлежит римскому праву; последнее между прочим, в особенности, проводило различие между вещными и обязательственноправовыми Отказами. Это раз­личие двух разновидностей отказов красною нитью проходит через всю систему права отказов и проявляется в бесчислен­ных решениях corpus’a juris. Этого раздвоения института не знает германское право, где нет вещно правовых. отказов, а есть только отказы обязательстьфнно-правового характера (§ 2174 гражд. улож.). Эта особенность германского права находит себе оправ­дание во всем характере германского наследственного права, а главное, в нормировке ответственности наследника за долги. Вещный отказ берет предмет прямо из наследственной массы. С этого момента предмет принадлежит отказоприниматолю, при чем он передается ему в собственность не наследником, а наследодателем. Отказоприпиматель не имеет владения наслед­ственным предметом, раз нет для этого необходимых усло­вий, по собственность на него принадлежит ему незыблемо. Такая система возможна только при наличности неограниченной ответ­ственности наследников. При ней кредиторы должны, раз они пользуются правом отделения имущества, позаботиться, самое большее, о том, чтобы наследственная масса сохранила свою Целость; за остальное ответственным является наследник. Но если, став на точку зрения германского права, согласиться, что наследник ответственен только в размерах наследства, то приходится отвергнуть вещный отказ. Наследство принадлежит прежде всего кредиторам. Выло бы совершенно недопустимо и вредно, если-бы отказоприпиматель брал в собственность себе отдельные предметы из наследственной массы в ущерб креди­торам. Наследодатель мог бы таким образом путем вещного отказа лишить кредиторов средства удовлетворения их претен­зий, и последние могли бы быть лишь безучастными зрителями получения отказоприпимателями сделанных в их пользу назна­чений. А потому германское гражданское уложение признает только обязательственноправовые отказы, т. е., такие, при которых на­следодатель приобретает притязание против наследника, при
чем он имеет это притязание только после кредиторов насле­додателя, так что при конкурсе отказоприииматель может иметь право передавать отказы только тогда, когда удовлетворены не только все кредиторы, но и лица, которым были обещаны да­рения (§ 226 уст. конкурс. и §§ 1973 и 1974 гражд. улож.).
Если римское право различало легаты и фидеикомиссы, то это исторические формы; новому времени это различие совершенно чуждо. Особое значение приобрели так называемые универсальные фи­деикомиссы. И в Германии возможно оставить по завещательному отказу все имущество так, чтобы отказ был обязательственноправовым, и чтобы наследник был обязан передать наслед­ственную массу другому лицу. Но римское право относительно универсальных, т. е. имущественных фидфикомиссов (хотя они в общем были обязательственноправовыми) постановило во вре­мена императора Нерона, что в силу простого заявления наслед­ника, может возникнуть универсальное преемство, так что уни­версальное преемство фидфикомиссара ставится рядом с преем­ством упиверсального наследника. Заявление наследника могло быть пополнено судом, и таким образом возникло замеча­тельное явление, что противясь в сильной степени институту подназначения наследников, римское право привело его в свою систему задним крыльцом. Германское право этого не делает. Оно считает подназначфнноф наследство наследством, а во всем прочем отказы являются и остаются обязательственноправовыми.
§ 120. Приобретение отказа наступает с момента открытия наследства, т. е. смерти наследодателя. С этого момента отказопринимать приобретает обязательственное право требовать от обремененного отказом лица предоставления отказанного предмета, Если отказ составлен применительно к наступлению известного условия или срока, то приобретение отказа, отсрочивается до на­ступления условия или срока, при чем представляются следующие случаи:
1. Или а) обусловленный отказ следует понимать в том смысле, что отказоприниматель должен находиться в живых в момент наступления условия. Тут условие считается уничто­женным, если отказоприниматель до наступления соответствую­щего события умер. Римское право считало безусловно необходи­мым, чтобы отказоприниматель дожил до наступления условия,германское же уложение допускает отступления от этого правила (§ 2074 гражд. улож.). Или же б) надо понимать завещательный-
отказ так, что условие может быть выполнено и в случае преждевременной смерти, и тогда отказ приобретается наследни­ком отказопринимителя.
2. В обоих случаях „а“ и „6“, имеет силу то положение, что промежуток между открытием наследства и приобретением отказа должен определяться согласно с постановлениями об условных обязательствах (§§ 2074, 2177 и ел: гражд. улож.).
Все это в германском гражданском уложении изложено не особенно красиво.
В остальном, римское право установило немного запутанный порядок приобретения отказа. Оно различало dies cedens и dies veniens. Dies cedens больше всего, но не вполне, соответствует германскому приобретению отказа. Он определяет окончательно, возникает ли право на отказ, или пет, и в чью пользу; ре­шающим является то, доживет ли наделенный до dies cedens. Но этим еще не приобретается право на приобретение отказа; дело в том, что, по римскому праву, право на приобретение отказа возникает только тогда, когда наследство достается в руки наследников, в противном же случае все завещание те­ряет силу. Отсюда правило, что право па приобретение отказа возникает с момента, когда наследник вступает во владение наследством; это и был dies cedens. Этот искусственный поря­док устраняется с того момента, когда, по германскому праву, наследник сам собою перестает быть наследником. Благодаря этому отпадает различие между приобретением наследства и вступлением во владение наследством, что равнозначуще с уничтожением разницы между dies cedens и dies veniens. Но за то германское право имеет то усложнение, что отказ приобретается и тогда, когда отказоприниматель во время приобретения его не находится в живых; это возможно, если условие и срок пони­мается в том смысле, что отказоприниматель не должен нахо­диться в живых в момент их наступления.
Право на требование отказа приобретается, как и по римскому праву, само по себе. И тут предоставляется право отречения от отказа, но отказоприниматель теряет это право с принятием отказа. Отречение от отказа и принятие его совершается чрез заявление о том обремененному отказом лицу. Заявление может последовать после открытия наследства, а также до приобретения отказа. Заявление не действительно, если сделано с указанием срока (§ 2180 гражд. улож.). ;
§ 121. Каждый отказ предполагает двух лиц: обремененного отказом и наделенного им. Так было в римском праве; тоже В еще большей степени относится к германскому праву, где отказ имеет обязатфльствепиоправовой характер: обремененный является должником, наделенный-кредитором. Обремененным может быть не только наследник, но и отказоприниматель, вообще всякий, кому делается назначение имущества по случаю смерти. Это вполне справедливо, так как наследодатель должен иметь право по своему усмотрению ограничивать каждое назначение, де­лая последнее источником новых назначений. Не будь этого, то оказалось бы невозможным целое множество дарственных актов, И институт 'назначений на случай смерти был бы ограничен Если, например, наследодатель предоставляет кому-либо свой дом, то ему должно быть разрешено обременить отказопринимателя денежным отказом в пользу своего слуги. Денежного отказа наследодатель бы не возложил на наследника, так как наслед­ник должен был бы отдать только дом. Таким образом дается возможность присоединить к крупным назначениям целую массу мелких и этим путем удовлетворять во всех направлениях свои этические стремления, вызывая благодарность, признательность, нравственное содействие, поощрение и многое другое, что является целью актов добровольного дарения. Во всяком случае закон гласит, что отказоприниматель не может быть обременен в большей мере, чем сам наделен (§ 2187 гражд. улож.). Он может отказать в исполнении того, что превышает полученное по отказу, и удовлетворить кого следует в размерах получен­ного.
Само собою разумеется, что на отказ в свою очередь может быть возложен отказ. И, таким образом, при отказе возможен подотказ, как при наследстве - подназначение наследников. Подотказ подлежит тем же ограничениям, что и подназначевие наследников, так что по истечении тридцатилетнего срока наз­начение отпадает, раз предоставленное по отказу не приобретено,, и условие наступило. Подотказ, условие которого наступает по истечении тридцатилетнего срока, считается необязательным, за исключением некоторых случаев (§ 2162 и сл. тражд. улож.).
Если отказ возложен на нескольких наследников или отказопринимателей, то при сомнении обременение падает на них соразмерно с наследственными долями или с ценностью отка­зов. Тут нет совокупной ответственности, что вполне справед­
ливо. Нет основания обеспечивать отказы, в такой же сильной степени как долговые требования кредиторов. Последние выросли против наследодателя и не должны быть ограничены разделом наследства между наследниками. Отказы же выростают в.виде наследства при наличности или одного или нескольких обреме­ненных отказом отказопринимателей (§ 2148 гражд. улож.).
Отказ предварительной части (прелегат), т. е. отказ в пользу одного из сонаследников, принял в германском праве здоровые формы после извлечения его из схоластического хлама романистической псевдонауки. Та очевидная несообразность, кото­рую в этом отношении развили римляне, была выяснена, в дру­гом месте *)• Отказ предварительной частй, это не что иное, как свойственная наследственным долям особенность, в силу которой раздел наследства производится так, что один сона­следник получает известную часть наследственной массы вперед, а остальное делится сообразно с наследственными долями. А если сонаследник откажется от наследства, то распоряжение перехо­дит в отказ, и возникает обыкновенный отказ в пользу со­наследника, как третьего лица. Римляне сумели опутать этот институт с его простым содержанием в ткань схоластических рассуждений, на которых они упражняли свое остроумие. Они это делали, высказывая ложную мысль, что при отказе предваритель­ной части перед нами настоящий отказ, при котором должны быть налицо обремененный, и наделенный. Благодаря этому они пришли к ложному выводу, что отказ предварительной части отчасти действительный, отчасти недействительный отказ. Недей­ствительный в том случае, если отказоприниматель предвари­тельной части, должен расплачиваться сам с собой. Если бы он, например, был наследником третьей части наследства, то отказ предварительной части был бы на одну треть ничтожен, и эту треть он бы имел не в качестве откавоприпимателя, а наследника.. Отсюда следует ряд самых странных умозаклю­чений, которые отброшены германским правом. И гражданское уложение, между прочим, весьма резонно установило следующее. Если на сонаследника возложено предоставить свою наследствен­ную долю подиазначенному наследнику, то это распространяется только па наследственную долю сонаследника, а не на отказ предварительной части и не на ту долю, которую по римским вов-
х) Arch. für das oit. Praxis, 91, 347 сх.
эрениям отказоприниматель будто бы дает самому себе, и кото­рой по этой причине он владеет не в качестве отказопринимателя а наследника. То же самое распространяется на случай покупки наследства (§ 2160, 2110, 2373 гражд. улож.).
§ 122. Кроме отказов существует еще институт возложения обязанностей (modus), о котором уже была речь раньше. Путем возложения обязанностей наследодатель желает достигнуть опре­деленного результата или в интересах общего блага, или в воспоминание о себе, или в пользу какого-либо третьего лица. Существенно то, что и в последнем случае лицо, в пользу ко­торого сделано назначение, не имеет права на осуществление своих притязаний (§§ 1940, 2192 гражд. улож.). Оно и не должно иметь этого права, раз оно совершенно неизвестно, так, например, если возложение совершено в пользу недостаточных ученых, художников, и т. д., где ближайшей задачей является определить лицо, в пользу которого совершено возложение обязанности. В данномслучае приписывать себе права лица, в пользу которого совершено возложение, было бы неправильно и даже немыслимо, так как указание лица лишено какой бы то ни было опреде­ленности.
В виду этого германское гражданское уложение установило, что возложение не дает лицу, в пользу которого учреждено возложе­ние, притязания на исполнение. Тут не возникает долгового тре­бования, как это имеет место при отказах. Но могут настаи­вать на исполнении возложенной обязанности третьи лица, а именно: душеприказчик, наследник, сонаследник или тот, кто был бы наследником, если бы обремененный не был призван к насле­дованию. Благодаря этому происходят довольно своеобразные от­ношения. Третьи лица имеют притязание без права требования; имеют притязание в пользу третьих лиц *).
§ 123. Институт душеприказчиков по преимуществу создание германского права. Первоначально душеприказчик был фиду­циарным собственником переданного ему имущества, с обяза­тельством отказать это имущество по указаниям наследодателя (Salmann). Такой душеприказчик соответствовал trustce англий­ского права, имевшему важное, значение в истории английского права при uses. Но это пе душеприказчик современного права. Кано­
*) Ом. об это» Ко hier, Fünf Studien zum BßB.
. e>
ническое право произвело глубокий переворот по данному вопросу *). В настоящее время душеприказчик является какбы долж­ностным лицом. Он, подобно опекуну, является представите­лем и действует в интересах третьего лица; а это третье лицо есть безмолвное юридическое лицо германского гражданского уложения, а именно, наследство. Как в случае управления на­следства судом, заведывающим открывшимися наследствами, так и при наличности душеприказчика, наследство становится юридическим лицом. Связь с наследником порывается; все это в том предположении, что дело идет о душеприказчике с полномочиями управления * 2). Это видно вполне ясно из того об­стоятельства, что при наличности душеприказчика не может рас­поряжаться наследством не только наследник, но и кредиторы не имеют доступа к наследству (§ 2211, 2214 гражд. улож.) Душеприказчик затем имеет возможность обременить наслед­ство долгами, и наконец, притязания против наследодателя равносильны притязаниям против душеприказчика (§2213 гражд. улож.). Притязания могут быть направлены и против наслед­ника, по тогда наследство в качестве имущества, находящагося в управлении другого, недоступно для кредиторов, поскольку последние не имеют притязаний к душеприказчику иа допуще­ние понудительного исполнения по отношению к наследству, так как они без сомнения имеют право судебного иска к душепри­казчику (§ 2213 гражд. улож.; §§ 748, 780 уст. гражд. судопр.). А потому душеприказчик наряду с наследником заносится в вотчинную книгу в силу § 53 уст. вотч.
Из всего этого становится ясной конструкция душеприказчика с правом управления наследственным имуществом. Душепри­казчик является представителем или, вернее, органом юриди­ческого лица-наследства 3). Конечно, это юридическое лицо не
») Gp. об этом превосходное сочинение Schulz е, Über die langobardische Treuhand, а также венецианскую грамоту: Rialto 1183, Volo ut suprascripta proprietas veniat in potestatem suprascriplorum commissariorum meorum et do eis potestatem ut eam vendant et precium illius distribuant pro aniina mea et parentum meorum (Archivio Veneto X p. 832).
я) Душеприказчик без права управления имеет только притязание в пользу третьих лиц (§ 2208 гражд. улож.)
3) Но пе представителем наследников, ср. решение каммергерихта в lahrb. ѵ. lohow und Ring XXIV А 106. Поэтому наследники могут быть сви­детелями в процессах душеприказчика; см. реш. гамбург. оберландсгер.
имеет неделимого права на распоряжение наследством; право душеприказчика управлять наследством может быть ограничено, но тогда и право распоряжения самого юридического лица является ограниченным, и именно ограниченным вещно-правовым обра­зом, поскольку находится на лицо конкуррирующее вещное право наследника. Раз этого нет, то право наследника приобретает силу лишь в том смысле, что наследник имеет фидуциарное притязание на выдачу наследства после окончания деятельности душеприказчика.
Душеприказчик назначается в завещания и в договоре о наследовании, однако только с завещательным действием, т. е., с правом отмены. Все это очень неосновательно. В этом слу­чае, как и при назначении опекуна, было бы в высшей степени неуместно, чтобы наследодатель быль связан своим единичным постановлением, в то время как указанное лицо с течением времени может сильно измениться и обнаружить характер вовсе не похожий па предполагаемый (§§ 2197,2278, 2299 гражд. улож.). Особенно интересно то, что выбор личности душеприказчика может быть предоставлен третьему лицу, а именно суду, заведывающему открывшимися наследствами. Последнее в высшей степени целесообразно, так как выбор личности наперед за­труднителен, и вполне разумно, чтобы суд, заведывающий от­крывшимися наследствами, выбрал лицо, которое в данное время кажется ему наиболее подходящим. Весьма похвально и то, что суд заведывающий наследствами, имеет право выбрать другого душеприказчика, раз отпадет первый. Это право дается суду само собою, раз назначение душеприказчика ставится в зависи­мость от него. (§§ 2198, 2200 гражд. улож.) * *).
6 ноября 1901 г., Mugdan IV § 122. Но так как душеприказчик-представи­тель, то применяется § 181, Неправильно решение кодьм. оберлапдсгер. гражд, улож. 2б марта 1902 г., Zeitsch-für Els-Lotring, XXVII, § 484.
*) Было бы вообще желательно издать постановление, чтобы суд, заведы­вающий открывшимся наследством, имел право в случае нужды назначать душеприказчика, как это было раньше в гамбургском праве. Это и теперь распространяется гамбургским правом па наследства лиц, умерших до всту­пления в сиду гражданского уложения, Ср. реш. гамбург. ландсгер. 14 февраля 1901 г. Hanseatische Gerichtszeitung 1901 г. Beiblatt, стр. 189. -
4. Меры против произвола наследодателя (право на неотъемле­мую долю).
§ 124. В праве на неотъемлемую долю германское граждан­ское уложение оставило германско-правовые возврения и вступило всецело в область римского права. Это до некоторой степени было вызвано необходимостью. Германская правовая система могла быть прочной лишь в том случае, если бы отказалась, подобно французскому праву, от завещательного наследственного права и признала бы силу одного наследования по закону. Германское право па неотъемлемую долю основывалось на той мысли, что благодаря за­конному порядку наследования наследодатель не в состоянии обре­менить наследника сверх известного предела: таким образом, при законном порядке наследования одна часть наследственной массы доступна для распоряжений наследодателя, а другая нет. Подобным же образом развивалось право на неотъемлемую долю в различных областях германского правообразования, а именно во Франции. Право на неотъемлемую долю вытекает из недоступ­ности имущества для распоряжений наследодателя в германском праве и смягчено лишь немного в том отношении, что наслед­ственное имущество не целиком, а лишь до некоторой степени не подлежит распоряжению наследодателя. Правда этот герман­ский институт имел в виду только наследственное, но не благо­приобретенное имущество. И многие .права позаимствовали тот взгляд, что вполне свободно только благоприобретенное имущество, а унаследованное должно быть более или менее связано. Но есть права, которые сравняли унаследованное и благоприобретенное имущество и разрешили наследодателю одну часть наследствен­ной массы раздать, а другую пет. Такой ход развития за­мечается вт> правах северной Франции. Последний способ привел к системе, которую принял Code Civil л). Но раз германское гражданское уложение включило в свою си­стему завещательный порядок наследования, то германская система потеряла под собою почву. Когда наследодатель назна­чает наследников со стороны, то законные наследники не мо­гут сказать, что слишком мйого отобрано от законной паслед-
’) См. об этом К о 1) 1 е г, Uber den Erbvorbehall in den Coutumes в Festgabe für Dornburg.
ственной доли, так как такой даже у них совершенно нет. А, следовательно, пришлось отказаться от указанного принципа, который и помимо всего был причиною разных затруднений и несообразностей, как это указано автором в только что упомя­нутом сочинении.
Римская система дает управомоченным лицам неотъемлемую или обязательную долю, т.-ф. выставляет требование, чтобы в пользу них был выделен определенный размер имущества. Раз этого неть, то управомоченаый может предъявить денежное притязание против наследства применительно к ценности доли.
Это и есть римская или, вернее, романская система. В рим­ском праве право на неотъемлемую долю претерпело много невзгод. Оно столь запутано и скомкано в кодексе Юстиниана, что добраться до истинного её смысла могла только юридическая практика. Как известно, первоначальное римское право знало так называемое формальное необходимое наследование, заключавшееся в том, что члены familiae, а также лица, переставшие быть тако­выми, могли возбуждать иск по поводу того, что они прямым образом не исключены из числа наследников, хотя и устранены от наследства, т. е. лишаются своих наследственных прав. Рядом с этим па почве практики суда центумвиров развилась мысль, что не следует считать здравым и разумным распоря­жения наследодателя, если последний отнял все иди слишком много у своего ребедка или других своих родственников, не совершивших ничего предосудительного. Это повело к учрежде­нию неотъемлемой доли, т. е. известной части законной наслед­ственной доли, которую нужно было предоставить ничем не за­пятнавшим себя детям. В противном случае приходилось иметь дело с цензурой суда центумвиров. Однако зта идея цен­зуры препятствовала зарождению разумной системы права на не­отъемлемую долю. Установился более или менее взгляд, что за­вещание, в котором упущена неотъемлемая доля, имеет значение завещания, составленного умалишенным. В виду этого совер­шенно или частично избегали неотъемлемой доли, так что наслед­ник получал не свою неотъемлемую долю, а. полную законную наследственную долю. Дело оставалось в таком положении в продолжение нескольких столетий, даже во времена великих юри­стов. Мало-по-малу дошли до нового средства улучшения инсти­тута неотъемлемой доли. Наследнику, управомоченному на не­отъемлемую долю, оставлялась известная денежная сумма с ого­
воркой, что раз эта сумма слишком мала для неотъемлемой доли, до следует ее соответственно дополнить. Юстиниан прибавляет, что эту оговорку следует предполагать всегда, так что всегда . возможен иск о выполнении, раз предоставление недостаточно. Иск о выполнении был обязательствепно-правовым денежным притязанием. Оставался теперь уже один только шаг к тому, чтобы сказать, что если наследнику ничего не оставлено,-то он имеет обязательственно-правовое притязание па денежную сумму, равную ценности неотъемлемой доли. Юстиниан этого шага не сделал, по еще более запутал дело в своей 115 новелле. Однако юридическая практика Германии и Франции неоднократно доходила до последнего заключения, которое и принято герман­ским гражданским уложением. Германское гражданское уложе­ние таким образом регулирует право на неотъемлемую долю путем дальнейшего . последовательного развития римских идей.
Таким образом, гражданское уложение Германии по вопросу о неотъемлемой доле представляет итог того, что сделано рим­ским правом, и не создает ничего нового. Его заслуга заклю­чается в том, ’ что оно сделало более или менее правильный выбор из постановлений пандектпого права, более или менее правильно развило дальше данные, добытые теориями этого права и очистило их от зарослей, на них образовавшихся. Вполне раз­решить вопрос германскому гражданскому уложению не удалось. Чувствуется, что редакторы останавливались в виду слишком малой предыдущей научной разработки вопроса. Редакторы справля­лись с делом при наличной научности разработки, но, где её не было, им изменяли силы.
§ 125. По гражданскому уложению, как и по нандектному праву следует отмечать притязание на неотъемлемую долго от предоставления неотъемлемой доли. Предоставление на лицо, раз наследник, управомоченный на неотъемлемую долю, призван к наследованию, или если он был бы призван при отсутствии рас­поряжения на случай смерти. Представление идет до размеров по крайней мере неотъемлемой доли. Неотъемлемая доля соста­вляет по гражданскому уложению половину законной наследствен­ной доли, Управомочены на неотъемлемую долю нисходящие по­томки даже и более далеких ступеней, родители (но не восхо­дящие высшей степени) и супруги (§ 2303 гражд. улож.).
Притязание 'на неотъемлемую долю возникает тогда, когда пре­доставление не соответствует размеру неотъемлемой доли или въ
силу распоряжения или в силу отречения управомоченного на не­отъемлемую долю наследника. Первое происходит тогда,'когда управомоченное на неотъемлемую долю лицо её не получило, и если неотъемлемая доля не предоставлена ему и путем отказа. Второе бывает в следующих случаях. Если неотъемлемая доля предоставляется путем отказа, то гражданское уложение разре­шает управомоченному на неотъемлемую долю лицу отречься от отказа и требовать неотъемлемую долю. Основанием для этого служит то, что наследодатель может предоставить путем отказа лицу, управомоченному па неотъемлемую долю, , всевозможные пред­меты, которые для него пе имеют никакой ценности, Но если управомоченный назначен наследником, то он имеет право на иск о неотъемлемой доле только в том случае, если наслед­ственная доля слишком мала. Возможно конечно, что наследствен­ная доля достаточно велика, но обременена отказом, подназпачением наследников, душеприказчиком и т. п. В римском праве в этом случае помогали тем, что, поскольку наследственная доля представляет из себя неотъемлемую долю, то обременение отпадает. Положим, что неотъемлемая доля составляет одну четвертую а предоставляемая наследственная доля одну треть, так что наследственная доля превышает на ?/иа. неотъемлемую долю: (т. е. 7«-7в> след. на 7« больше неотъемлемой доли). По римскому праву такое обременение недействительно, по­скольку относится к одной четвертой, но действительно, если падает на одну двенадцатую. На этой почве судебная практика создает образ действий, который называется cautela Socini *)• Уже, в 16 веке наследодатель Обыкновенно определял, должен ли наследник, управомоченный на неотъемлемую долю, принять распоряжение таким, как оно есть, или же опираться на неотъ­емлемую долю. Эта cantela была настолько частой, что мало-по-малу на нее стали смотреть, как на обычное явление. Этого взгляда при-, держивается и германское гражданское уложение. Так что, если управомоченное на неотъемлемую долю лицо получит часть на­следства, точно соответствующую его неотъемлемой доле, то вся­кое обременение отпадает. Но если оно получит предоставление большее, чем его неотъемлемая доля, то выступает на сцену cantela Socini в таком виде, что наследник или принимаетъ
'») Marianns Socinus младший, 1482-1556, написал consilia. 6м. о нем Савиньи, История римского права, том IV, стр. 353 и след.
наследственную долю со всеми её обременениями, или же он от­рекается от. наследства и возбуждает. спор о неотъемлемой доле (§ 2306 гражд. улож.). Но это делает вопрос крайне за­путанным. Если, например, наследственная доля составляет 10,000 марок, и если наследодатель предоставляет наследнику, управомоченному на неотъемлемую долю, наследственную долю в 10,000 марок (папр., недвижимость, что может рассматриваться, как наследственное предоставление), но с подназначением на­следника, то наследник беспрепятственно получает свою на-, следственную долю. Но если наследственная доля составляет 10,001 марок, то наследник, должен или принять обременение, или же отречься от наследственной доли и требовать эти 10,000 марок в деньгах н качестве Неотъемлемой доли. Но как легка ошибка при оценке наследственной доли! Римская система гораздо практичнее. Выло бы лучше, оставить Социна в покое, а cautel’y сохранить только па случай, если она предусмотрена в завещании. Тут надо еще принять во внимание и то, что § 2306 недостаточен, так как он говорит о половине наследственной, доли. Лучше было бы сказать: неотъемлемая доля, соответствующая наследственной доле, так как важно лишь то, заключается ли в предоставлении неотъемлемая доля или больше. Но в силу §2311 а также уравнительных постановлений §§ 2315 и 2316, конкретная неотъемлемая доля может сделаться чем-то совер­шенно, иным, чем половина наследственной доли: она может дойти до целой наследственной массы. На таких неопределен­ностях! основано различие, проведенное в § 2306.
§ 126. Иск о неотъемлемойдоЯе есть притязание против наслед­ства. и, значит, наследственный долг, но он уплачивается лишь после урегулирования других наследственных долгов. Иск обременяет наследника. Но наследник может при известных условиях перенести обременение и на других, особенно, когда он обременен отказами. Было бы в этом случае нецелесооб­разно,: чтобы обременение падало только на наследника, и чтобы отказоприниматель получил полный отказ. А потому установлено, что назначенный наследник ответственен перед управомочен­ным на неотъемлемую долю в полной неотъемлемой доле, но может требовать возмещения соответствующей части со стороны отказопринимателя, так что наследник и отказоприниматель в одинаковой степени, т. е., соответственно полученным суммам, ответственны в случае возбуждения, спора о неотъемлемой доле (§ 2318 гражд. улож.).-
§ 127. Уже римское и германское права пришли к убеждению, что неотъемлемая доля может быть, нарушена путем дарения между живыми. Наследодатель может сделать столько дарений, что наследнику, управомоченному на неотъемлемую долю, оста­нется весьма мало или даже ничего из наследства, хотя бы он был единственным наследником. В подобных случаях рим­ское право, хотя и довольно поздно, но. допустило querelam inofficiosae donalionis. И германское право разрешает иск против дарений, но с некоторыми ограничениями. Эти ограничения вхо­дят в германское гражданское уложение, по которому дарения принимаются во внимание при вычислении размеров неотъемлемой доли. Дарения фиктивно присчитываются к наследственной массе и соответственно с этим вычисляются дополнения к неотъемле­мым долям. Если имущество равно А, а дарение X, и имеются три наследника, то фиктивная доля каждого равна а Ее-
О о
А X А Отъемлемая доля составит половину этого, т. е. -4--; -g соста-
X
вляет собственно неотъемлемую долю, -g дополнение к ней. Это дополнение, управомоченное па неотъемлемую долю лицо может требовать из наследственной массы. Если тут нельзя ничего получить, то управомоченный имеет право возбудить против одаренного иск о неправомерном обогащении, причем прежде всего иск возбуждается против того, кто одарен последним. От него и требуется дополнение Но те дарения, которые были сделаны за 10 лет до смерти, подчиняются закону, по которому дарение по истечении 10 лет становится собственностью (§ 2325 -2329, ср. с § 529 гражд. улож.).
§ 128. Римскому праву соответствует также то, Что неотъемле­мая доля является лишь относительной и, при некоторых обсто­ятельствах, её можно было лишиться. Прежде говорили о лишении наследства. Гражданское уложение называет это, напротив, ли­шением неотъемлемой доли; под лишением наследства понима­ют тот случай, когда некто в завещании отнимает у законного наследника право на наследование, с чем, однако, еще не свя­зано лишение неотъемлемой доли (§§ 1938, 2333 сл., 2336) а.
“) Напротив отказ (по договору) от пас.тЬдства лишает наследника, в случае сомнений, и неотъемлемой доли (§ 234 гражд. улож.); ср. также Strohal, стр,286/.
Что же касается лишения неотъемлемой доли, то гражд. улож. последовало не только за римским правом, а специально за пра­вом Юстиниана, в том смысле, что лишающее доли распоряже­ние должно указывать па основания лишения, и что указанные осно­вания должны быть истинны. Мудрость этого постановления весьма спорна. Нередко случается, что наследодатель, зная вполне доста­точное основание для лишения, умалчивает о нем потому, что это угнетающе бы подействовало на наследника,...и. ограничивается вследствие этого более общими выражениями. Выло бы поэтому бе­зусловно лучше, если бы, при ссылке на подобное основание лише­ния, определение наследодателя могло быть сохранено в силе. Но гражд. улож. наследодатель должен или отказаться от лишения неотъемлемой доли, или крайне жестоко и беспощадно выступить против наследника,
Правильно, напротив, следующее постановление: указания насле­додателя на основания для лишения не служат еще законной гарантией их истинности, ибо нередко наследодатель находится во власти недобросовестных элементов, притупляющих его чув­ства по отношению к своему потомству, и рисующих ому, по при­меру Эдмунда и Франца Моора, картины всяких позорных пос­тупков; нередко у наследодателя при составлении завещания отсут­ствует уже такая ясность сознания, чтобы критически отнестись к этим описаниям. Данные завещания вследствие этого нередко бывают совершенно необоснованы. Гражданское уложение справед­ливо разъясняет, что, вопреки подобным указаниям, основание для лишения должно быть строго доказано, при чем данные за­вещания, естественно, могут при некоторых обстоятельствах « служить для судьи важным доказательством (§ 2336 гражд. улож.).
Весьма веские мотивы говорят за относительность неотъемле­мой доли, то есть за то, чтобы наследодателю при некоторых обстоятельствах предоставлено было право лишения её. Было бы прискорбно, если бы наследодатель был принужден вручить свое состояние, добытое упорным трудом, тому, кто злоумышлял про­тив его Жизни, или дочери, ведущей образ жизни уличной про­ститутки, или сыну, ставшему во главе разбойничьей шайки. Толь­ко с точки зрения германского права, которое установило извест­ную неприкосновенность наследства и признало на имущество пра­во семьи, па которое пикто не должен посягать,, можно было бы признать иную постановку вопроса, действительно принятую также
во французском гражданском праве. Но вся эта постановка во­проса (как указано) отпадает для нас.
Основания для лишения, естественно бывают различны, сообраз­но тому, касается ли дело нисходящих, родителей или супру­гов. Относительно нисходящих следует различать специальные проступки против наследодателя (или его супруга) й общую нрав­ственную испорченность. К первой категории относятся не только посягательство на жизнь, но и насилие над личностью наследода­теля и прочие грубые проступки ‘)..
Общая нравственная испорченность может заключаться в привычном неподчинении правовому порядку, так что данная лич­ность может быть рассматриваема, как стоящая вне порядочйого общества; но сюда следует причислить также половые извраще­ния, когда они ведут к полному уничтожению человеческого до­стоинства.
Между обеими категориями оснований для лишения имеется сле­дующее различие: первые представляют деяния, последния-состо­яния; первые поэтому остаются в силе, если они даже более не повторяются, при этом-прощение наследодателя имеет, однако, погасительное значение, при чем это погасительное значение про­является в двояком направлении: если прощение предшествует лишающему распоряжению, то последнее недействительно; если прощение последовало после, то лишение признается ничтожным и не имеет значения. Прощение не есть юридическое действие, как некоторые утверждали; оно носит этический характер и имеет то значение, что разобщающее действие некоторых противонравствфпных поступков теряет свою остроту и отношения между враждебно настроенными лицами снова приобретают нор-, мяльный порядок. Этическое действие поэтому приобретает лишь посредственно юридическое действие: оно вследствие этого насту­пает и тогда, когда наследодатель недееспособен: он лишь на столько должен обладать здравым сознанием чтобы быть спо­собным к осмысленному прощению, т. е. иметь ясное представ­ление о позорности прощаемого поступка, а также столько инициа­тивы, чтобы его мгновенное какое -нибудь действие могло быть рассматриваемо как волеизъявление личности.
*) Насилие над личностью. наследодателя и его супруга, если последний отец или мать нисходящего. Над мачихой он, стадо быть, может произво­дить насилие, пе рискуя лишится наследства, равве только истязания столь сильны, что представляются тяжким проступком (§ 2333 п. 3 граж. улож),
Когда же дело касается общей испорченности, то состояние лишающее неотъемлемой доли прекращается, лишь только нисхо­дящий вернулся на путь доброй нравственности, при условии, что это совершилось по крайней мере в момент открытия наслед­ства, и что переход к добропорядочности является не времен­ным, а коренным улучшением. Если бы нисходящий временно вер­нулся к лучшей нравственности, а затем, перед смертью на-, следодатфля, снова впал в испорченность, то лишение неотъемле­мой доли осталось бы в силе. При жизни наследодателя дело таким образом не может быть разрешено. Если Карл Моор станет добродетельным, то он лишь тогда получит свою не­отъемлемую долю, когда перед смертью наследодателя не станет: снова атаманом разбойников. Если он после открытия наслед­ства вернется снова в Богемские леса, то рискует, что его ис­правление будет признано только временным (§§ 2333, 2336, 2337 гражд. улож.).
Что же касается неотъемлемой доли родителей и супругов, то тут принимаются во внимание лишь тяжкие проступки (у супру­гов проступки бракоразводного характера, см. §§ 2334, 2335 гражд. улож.).
§ 129. Уже обычное право с беспокойствием отмечало ту истину, что представление неотъемлемой доли может служить при­чиною расточительности, так что наделение вызывает только скоропреходящее увеличение имущества, которое потом исчезает, благодаря чему институт предоставления неотъемлемой доли со­вершенно расходится с своим назначением. Еще одно обстоя­тельство сопряжено с большими сомнениями; а именно, если управомоченный на неотъемлемую долю преследуется кредиторами, и если неотъемлемая доля поглощается конкурсом, то наслед­ник, управомоченный на неотъемлемую долю, ничего не выигры­вает. В данном случае германское право мало помогало: мысль о недоступности имущества для распоряжения была слишком не­подвижной, чтобы сообразоваться с этими тонкостями, приме­ниться к обстоятельствам и модифицироваться. Но зато обычное право вникнуло в эластичность и тонкость понятия неотъемлемой доли, в . его этическую подкладку и этическую цель й в соответ­ствии с этим усвоило известные выводы, а именно, что неотъ­емлемая доля у управомоченного на нее наследника не отнимается целиком, но право наследника пользоваться неотъемлемой долей ограничивается; и капитал известным образом связывается.
Того же взгляда придерживается и гражданское уложение в §§ 2338, 2271, 2289.
Это может случиться с лицом расточительным или обре­мененным долгами. С расточителем отожествляется тот, относительно которого можно ожидать, что он позволит у себя сманить имущество путем всякого рода обманчивых приемов. Право пользоваться капиталом может быть ограничено или пу­тем назначения душеприказчика, или подназначения наследника или одного и другого. Но зто было бы недостаточным. Дело в том, что кредиторы обремененного долгами лица могут оставить нетронутым неприкосновенный для них капитал, но зато нало­жить секвестр на проценты, в результате чего наследник же извлекал бы ровно никакой пользы из предоставления. По § 863 уст. гражд. судопр. кредиторы могут,претендовать' на проценты с капитала лишь тогда, когда что-либо останется свободным после вычета на содержание управомоченного на неотъемлемую долю наследника и его семьи.
ОПЕЧАТКИ.
Отраи. Строк.
Напечатано.
Следует,

Сверху. Снизу.


5
14 -
что
что-
12
16 -
такое
таковое
13
- 15
основнымъ
основными
18
7
диолектикой
диалектикой
*~w
- 13
юриспруденцию
юриспруденцией
19
- 19
другаго
другого
20
1°
оказавшихся позднее ея
ея недостатков, обнару­


недостатковъ
жившихся позднее
21
2 -
получилось
получилась
»
8 -
указании
указаний
23
- 4
на которые
которые
31
14 -
законодательства
законодательствъ
46
- 18
пондектной
пандфктной
60
1
странпть
устранить
66
10 -
В первыхъ
Во-первыхъ
75
11 -
Н'ИЛИ
цели
82
5
сьуаивали
суживали
86
- 13
принимаютъ
принижаютъ
89
8 -
предъявленныкъ
предъявленныхъ
112
16 -
в котором которое
в которомъ
118
21 -
если-бы
чтобы
128
6 -
которые легли бына уча­
; эти повинности легли бы


сток, от которого от­
на участок, ккоторому


пали
прирастаютъ
147
16 -
вещью
вещи
170
13
вовсе не может быть
не может быть отчужде­


отчуждено
но вовсе
181
16
у машинъ
яри изобретения машинъ
•м*
- 17
хотя он и будетъ
хотя он и не будетъ
196
2 -
осуществлении
заключении
199
11 -
тот-же можетъ
тот не можетъ
106
7 ' -
6 621 :
§ 521
208
- I
Во второмъ
В двухъ
211
8 -
действителенъ
не действителенъ
213
1 -
вещнаго
реальнаго
1 !
-
они
она
'
2
пропустили
пропустила
219
9 -
еще
уже

225
227
21
10
договору дает проданный
договору, Б дает переданный
246
7
-
форму
формулу
842
11
-
регитра
реестра
267
-
9
свободныхъ
свободныхъ
274
13
-
а бо
або-
276
20

обзоръ
оборотъ
331
-
13
она принуждает вру­чить
необходимо вручить мужу
360
-
13
византийского создания
создания в византийском праве
371
-
16
испытываетъ
терпитъ
372
13
-
оно, свое
оно-свое,